| France, Cour administrative d'appel de Versailles, 5ème chambre, 08 juillet 2021, 19VE00041

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Somma Frères a demandé au tribunal administratif de Versailles :

- sous le n°1507059, de prononcer la décharge des pénalités d'un montant de 28 000 euros appliquées par la communauté d'agglomération Rambouillet territoires dans le cadre du décompte général, notifié le 30 janvier 2015, du marché attribué le 14 octobre 2013 par la communauté de communes Plaines et forêts d'Yvelines portant sur le lot n°1 " gros oeuvre, voiries et de réseaux divers " des travaux de construction de deux micro-crèches sur le territoire des communes de La Boissière-Ecole et d'Orcemont, de condamner, par voie de conséquence, la communauté d'agglomération Rambouillet territoires à lui verser la somme de 28 000 euros au titre du solde de son marché, majorée des intérêts moratoires à compter du 15 janvier 2015 et d'une somme de 40 euros au titre du recouvrement, à titre subsidiaire, de réduire le montant des pénalités de retard, et, dans tous les cas, de condamner la communauté d'agglomération Rambouillet territoires à lui verser la somme de 1 401,16 euros HT (1 681,39 euros TTC) au titre du solde du marché,

- sous le n°1603424, de prononcer la décharge des pénalités d'un montant de 111 144 euros appliquées par la communauté d'agglomération Rambouillet territoires dans le cadre du décompte général, notifié le 27 octobre 2015, du même marché, de condamner, par voie de conséquence, la communauté d'agglomération Rambouillet territoires à lui verser la somme de 111 144 euros, à titre subsidiaire, de modérer le montant des pénalités de retard, et, en tout état de cause, de condamner la communauté d'agglomération Rambouillet territoires à lui verser la somme de 1 401,16 euros HT (1 681,39 euros TTC) au titre du solde dû à raison de l'exécution du marché.

La communauté d'agglomération Rambouillet territoires a demandé, à titre reconventionnel, la condamnation de la société Somma Frères à lui verser la somme de 109 563,18 euros, majorée des intérêts moratoires à compter du 27 octobre 2015 et la capitalisation annuelle des intérêts à compter du 27 octobre 2016.

Par un jugement n° 1507059 et 1603424 du 5 novembre 2018, le tribunal administratif de Versailles a rejeté les demandes de la société Somma Frères et l'a condamnée à verser la somme de 109 563,18 euros à la communauté d'agglomération Rambouillet territoires, majorée des intérêts moratoires à compter du 27 octobre 2015 et de la capitalisation des intérêts à chaque échéance annuelle, ainsi que la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et a rejeté le surplus des conclusions de la communauté d'agglomération Rambouillet territoires.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés respectivement le 3 janvier 2019, le 27 mai 2019 et le 27 décembre 2019, la société Somma Frères, représentée par Me B..., avocat, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de prononcer la décharge des pénalités opérées sur le solde du marché à hauteur de 28 000 euros et de 111 144 euros ;

3°) en conséquence, de condamner la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires à lui verser, au titre du solde restant dû, la somme de 28 000 euros et de 111 144 euros et, à titre subsidiaire, la somme de 1 401,16 euros HT, soit 1 681,39 euros TTC au titre du solde du décompte du marché ;

4°) à titre subsidiaire, de réduire très nettement le montant des pénalités de retard appliquées ;

5°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Somma Frères soutient que :

- le jugement attaqué est irrégulier car, en se bornant à affirmant que les dispositions de l'article 4.3.12 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché n'ont pas été méconnues, les premiers juges ont insuffisamment motivé leur décision en méconnaissance de l'article L. 9 du code de justice administrative et omis de répondre à son moyen tiré de ce que le maître d'ouvrage avait illégalement appliqué la même pénalité à six reprises ;

- les conclusions reconventionnelles de la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires présentées devant le tribunal administratif étaient irrecevables dès lors qu'elle avait préalablement émis des titres exécutoires portant sur la même créance ; la circonstance que le titre exécutoire ait été annulé est sans incidence sur l'irrecevabilité de ces conclusions ;

- c'est à tort que le tribunal administratif a retenu que le maître d'ouvrage pouvait régulièrement notifier un deuxième décompte alors que le montant des pénalités avait été arrêté à la somme de 28 000 euros tant par le décompte général du 30 janvier 2015 que par la réponse au mémoire en réclamation du 29 juin 2015 ;

- à supposer même que le maître d'ouvrage ait pu régulièrement notifier un nouveau décompte général, ce dernier ne pouvait comporter des pénalités que la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires avait expressément renoncé à appliquer ; il est loisible à la collectivité de renoncer à appliquer des pénalités de retard prévues dans le contrat ; la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires a clairement renoncé à appliquer des pénalités de retard à hauteur de 111 144 euros en faisant apparaître 28 000 euros de pénalités dans le premier décompte ; par un courrier du 2 juillet 2014, le maître d'ouvrage l'avait avertie qu'elle était susceptible de se voir appliquer des pénalités à hauteur de 93 531,96 euros mais finalement n'avait décidé d'appliquer des pénalités qu'à hauteur de 28 000 euros et avait donc renoncé à l'application de pénalités pour un montant supérieur ;

- le maître d'ouvrage ne lui a jamais proposé de retenir un montant de pénalités de 28 000 euros et elle n'a jamais exprimé son accord à une telle proposition ; au contraire, elle a sollicité, dans son courrier du 2 septembre 2014, la non-application de l'intégralité des pénalités ;

- les pénalités infligées ont été appliquées irrégulièrement ; les stipulations des articles 4-1.3 et 4-3.1 du CCAP prévoient un mécanisme en deux temps avec l'application de pénalités provisoires puis de pénalités définitives ; elle n'a jamais été informée par le maître d'ouvrage que l'application de pénalités était envisagée ;

- les pénalités ne sont pas justifiées ; la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires n'a pas apporté la preuve, qui lui incombe, que les retards lui seraient imputables ; elle a subi des perturbations indépendantes de sa volonté qui ont rejailli sur l'avancement de ses travaux ; elle a été conduite, en cours d'exécution du marché, à adapter les prestations initialement prévues et à réaliser des travaux supplémentaires qui ont entravé le bon avancement des prestations initiales ; la circonstance que l'avenant concernant les travaux supplémentaires n'a pas modifié le délai d'exécution est indifférente ; elle a achevé ses travaux dans le délai global de sept mois imparti et livré un bâtiment conforme à la fin du chantier ;

- le maître d'ouvrage ne pouvait appliquer une pénalité pour chacune des six tâches distinguées par le calendrier d'exécution ; ce faisant, le maître d'ouvrage a appliqué six fois la même pénalité de retard au titre des retards d'exécution des travaux selon le planning notifié par l'ordre de service n°3 et donc pour des tâches concourant à la réalisation d'un ouvrage unique ;

- les pénalités se décomptent comme les délais francs ; c'est par suite à tort que le tribunal a retenu que le maître d'ouvrage pouvait prendre en compte, dans le calcul des jours de retard, le jour d'expiration du délai contractuel et le jour de fin d'exécution des travaux ;

- s'agissant des vérifications réglementaires des installations électriques pour lesquelles le maître d'ouvrage a retenu 3 950 euros de pénalités de retard pour la période du 10 février au 30 avril 2014, aucun ordre de service n'a mentionné de retard et de pénalités ; il lui a été demandé de transmettre les vérifications réglementaires des installations électriques mais cette demande n'a jamais été mentionnée dans un compte-rendu de chantier ; cette prestation n'était pas prévue dans le lot dont elle était titulaire mais relevait du lot n°4 électricité attribué à l'entreprise ERI ; elle a posé une installation électrique qui a été utilisée par l'ensemble des lots pour pallier le manquement d'un autre lot ;

- s'agissant du changement du coffret extérieur de chantier non conforme, aucun ordre de service n'a mentionné de retard et de pénalités ; il lui a été demandé de changer le coffret extérieur de chantier le 10 janvier 2014 et le 7 mars 2014 mais cette mise en conformité n'apparaît que dans le compte-rendu de chantier du 20 mars suivant ; cette prestation n'était pas prévue dans le lot dont elle était titulaire mais relevait du lot n°4 électricité attribué à la l'entreprise ERI ; elle a posé une installation électrique qui a été utilisée par l'ensemble des lots pour pallier le manquement d'un autre lot ; cette mise en conformité a été réalisée par l'entreprise ERI ;

- s'agissant de la mise en conformité de la cuve de récupération des eaux pluviales (EP) du chantier de la Boissière, aucun ordre de service n'a mentionné de retard et de pénalités ; le marché prévoyait un bassin d'épandage alors que la prestation réalisée a été une cuve de récupération des eaux ; elle a proposé une cuve de récupération avec une réception des eaux de pluie et trop plein dans les caniveaux pour régler un problème technique, proposition qui n'avait pas d'incidence financière ; la circonstance qu'elle n'a pas demandé au maître d'ouvrage une révision de ses délais d'exécution est indifférente ; ce retard est uniquement dû à un fait extérieur du maître de l'ouvrage ; par ailleurs, il lui a été demandé une mise en conformité de cette cuve de récupération suite à un tassement du terrain lié à de fortes pluie ; ces deux interventions pour tasser et remettre à niveau le terrain n'ont en rien gêné l'avancement du chantier ; cela a été corrigé avant la livraison du bâtiment et n'a causé aucun préjudice sur l'avancement des travaux ;

- s'agissant du retard des travaux par tâche selon le planning notifié par l'ordre de service n°3, relatif au chantier de la Boissière, l'échéance de réalisation de la cuve de récupération des eaux pluviales avait été reportée à la semaine du 7 avril 2014 ; les pénalités ont été décomposées entre cinq tâches alors que ces tâches représentent un seul ensemble, la pose de la cuve ; elles ont été inscrites dans un planning transmis par l'ordre de service n°3 le 11 février 2014, planning recalé pour une livraison au 30 mai ; les pénalités ont été comptabilisées du 7 mars 2014 au 30 avril 2014, soit 54 jours alors qu'il ressort du compte-rendu n° 9 du 10 avril 2014 que la date du 7 mars a été recalée à la semaine 15, soit le 13 avril 2014 ; les travaux ayant été effectués entre le 28 et le 30 avril 2014, les pénalités retenues ne pourraient l'être que pour la période allant du 13 avril au 30 avril 2014, soit 18 jours calendaires, à l'exception d'une tâche (raccordement de la pompe) où le délai a été repoussé en fin de chantier, soit un montant de pénalités de 16 563,20 euros et non de 69 898,85 euros ; d'autre part, le changement de prestation, passant d'un bassin d'épandage à une cuve de récupération des eaux, rend caduque le planning d'exécution et donc son délai contractuel ; ces tâches devaient être réalisées avant la tâche finale du lot n°1 le 30 mai 2014, ce qui a été le cas ; en aucun cas, cette prestation n'a gêné l'avancement du chantier et finalement la livraison de la crèche ;

- s'agissant du retard des travaux par tâche selon le planning notifié par l'ordre de service n°3, relatif à la réalisation des seuils en béton des portes fenêtres du chantier de la Boissière, cette prestation a été inscrite dans un nouveau planning transmis par l'ordre de service n°3 le 11 février 2014 ; ce planning a été recalé et la livraison décalée au 30 mai 2015 ; les pénalités ont été comptabilisées du 7 mars 2014 au 30 avril 2014, soit 54 jours alors qu'il ressort du compte-rendu n° 9 du 10 avril 2014 que la date du 7 mars a été recalée à la semaine 15, soit le 13 avril 2014 ; les travaux ayant été effectués entre le 28 et le 30 avril 2014 ; les pénalités retenues ne pourraient donc être que de 14 jours calendaires, soit un montant de pénalités de 4 140,80 euros et non de 13 979,77 euros ; cette tâche devait être réalisée avant la tâche finale du lot n°1 le 30 mai 2014, ce qui a été le cas ; en aucun cas, cette prestation n'a gêné l'avancement du chantier et finalement la livraison de la crèche ;

- s'agissant des absences à des rendez-vous de chantier, il a été constaté trois absences de rendez-vous de chantier, soit un montant de pénalités de 450 euros ; il a été retenu une absence à la réunion du 5 juin alors qu'une réunion de remplacement s'est déroulée le 6 juin ; ces pénalités ne sont pas justifiées car aucune remarque additionnelle sur les comptes rendus ne mentionne sa défaillance ou son absence ;

- le montant des pénalités de retard présente un caractère excessif ; les pénalités de retard représentent 41,33 % du montant total du marché (268 942,23 euros HT) ; les pénalités de 111 144 euros, qui concernent le projet de la Boissière, représentent 74,02% du montant du marché correspondant aux travaux dudit projet (150 152,92 euros HT) ; le maître d'ouvrage avait lui-même constaté le caractère excessif des pénalités fixées à 111 144 euros dans son mémoire du 29 juin 2015.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme D...,

- les conclusions de M. Clot, rapporteur public,

- et les observations de Me A..., substituant Me B..., pour la société Somma Frères et celles de Me E..., substituant Me C..., pour l'EPCI Rambouillet Territoires.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté de communes Plaine et Forêts d'Yvelines, transformée en communauté d'agglomération puis englobée au sein de l'établissement public de coopération intercommunale (EPCI) Rambouillet Territoires, a fait construire au cours des années 2013 et 2014 deux micro-crèches sur les territoires des communes de La Boissière Ecole et d'Orcemont. Le lot n° 1 " gros oeuvre (infrastructure et dallages), VRD " a été attribué à la société Somma Frères pour un montant global et forfaitaire de 258 844,71 euros HT, porté à 268 942,23 euros HT après signature d'un avenant le 24 juin 2014. Par une première demande, la société Somma Frères a demandé au tribunal administratif de Versailles, notamment, de prononcer la décharge des pénalités de retard, d'un montant de 28 000 euros, retenues par le maître d'ouvrage dans le décompte général du marché notifié le 30 janvier 2015. Par une seconde demande, elle a demandé au tribunal administratif de prononcer la décharge des pénalités de retard, d'un montant de 111 144 euros, finalement appliquées par le maître d'ouvrage dans un nouveau décompte général du marché notifié le 27 octobre 2015. Par un jugement du 5 novembre 2018, le tribunal administratif de Versailles a rejeté ces demandes et, faisant droit aux conclusions reconventionnelles dont l'avait saisi le maître de l'ouvrage, a condamné la société Somma Frères à verser la somme de 109 563,18 euros à la communauté d'agglomération Rambouillet territoires, majorée des intérêts moratoires à compter du 27 octobre 2015 et de la capitalisation des intérêts. La société Somma Frères relève appel de ce jugement.

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. En premier lieu, la société Somma Frères soutient que le tribunal administratif a omis de répondre ou, à tout le moins, a insuffisamment répondu au moyen qu'elle avait soulevé tiré de ce que le maître d'ouvrage avait irrégulièrement appliqué la même pénalité à six reprises. Toutefois, il ressort de l'examen du jugement attaqué et, notamment, de son point 9 que le tribunal, après avoir repris la liste des six taches à raison desquelles les pénalités ont été appliquées, a mentionné que le maître d'ouvrage n'avait pas méconnu l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui stipule que peut être appliquée une pénalité par tâche identifiée par le dernier planning notifié. Par suite, les moyens tirés de ce que le jugement entrepris serait irrégulier en raison d'une motivation insuffisante ou d'un défaut de réponse à un moyen doivent être écartés.

3. En second lieu, si la société Somma Frères soutient que le jugement attaqué est entaché d'erreurs de droit, d'erreurs de fait et d'erreurs d'appréciation des pièces du dossier, ces moyens, qui se rattachent au bien-fondé du raisonnement suivi par le tribunal administratif, ne sont pas de nature à entacher ce jugement d'irrégularité. Ils doivent, dès lors, être écartés.

Au fond :

En ce qui concerne la procédure d'établissement du décompte :

4. Après la transmission au titulaire d'un marché de travaux publics du décompte général qu'il a établi et signé, le maître d'ouvrage ne peut lui réclamer, au titre de leurs relations contractuelles, des sommes dont il n'a pas fait état dans ce décompte, nonobstant l'engagement antérieur d'une procédure juridictionnelle ou l'existence d'une contestation par le titulaire d'une partie des sommes inscrites au décompte général. Il ne peut en aller autrement, dans ce dernier cas, que s'il existe un lien entre les sommes réclamées par le maître d'ouvrage et celles à l'égard desquelles le titulaire a émis des réserves.

5. Il résulte de l'instruction que la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires a établi le décompte général du marché le 21 janvier 2015 en retenant l'application de pénalités de retard d'un montant de 28 000 euros. La société Somma Frères a contesté ces pénalités par un mémoire en réclamation daté du 4 mars 2015. Le maître d'ouvrage a indiqué, le 29 juin 2015, qu'il entendait maintenir l'application de ces pénalités. Par une demande enregistrée le 26 octobre 2015 devant le tribunal administratif, la société Somma Frères a contesté ce décompte et sollicité la décharge de ces pénalités. Le même jour, la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires a dressé un nouveau décompte général faisant apparaître un montant de pénalité porté à 111 144 euros.

6. Il résulte des circonstances décrites au point précédent que le décompte du 21 janvier 2015, compte tenu notamment du recours contentieux introduit par la société Somma Frères, n'avait pas acquis de caractère définitif en ce qui concerne les pénalités de retard. Par suite, le maître d'ouvrage pouvait demander au juge du contrat de retenir un montant de pénalités de retard supérieur à celui figurant dans ce décompte dès lors qu'il existait un lien entre ces sommes et celles à l'égard desquelles le titulaire avait émis des réserves. De la même façon, en l'absence de caractère définitif du décompte sur le montant des pénalités, rien ne faisait obstacle à ce que la communauté d'agglomération notifie un nouveau décompte modifié sur ce point.

7. Par ailleurs, la société Somma Frères soutient que la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires ne pouvait lui appliquer des pénalités d'un montant supérieur à 28 000 euros dès lors qu'elle y avait expressément renoncé lors de l'établissement du premier décompte général. Toutefois, s'il résulte de l'instruction qu'à la suite de discussions entre les parties et de l'examen du mémoire en réclamation établi par le titulaire du marché à l'occasion de l'établissement de ce décompte, la communauté d'agglomération a décidé, alors même que les clauses du marché permettaient l'application de pénalités d'un montant de 111 144 euros, de ne retenir qu'une somme de 28 000 euros eu égard aux difficultés financières qu'entraînerait pour la société l'infliction de la totalité des pénalités, il est constant que la société Somma Frères a rejeté la proposition d'un tel décompte et l'a déféré au juge. Dans ces conditions, elle ne saurait soutenir que le maître d'ouvrage restait lié par la proposition de modulation des pénalités qu'il lui avait faite et qu'il ne pouvait lui appliquer un montant de pénalités supérieur.

En ce qui concerne les pénalités de retard :

8. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

9. Aux termes du E de l'acte d'engagement du marché en litige : " Durée du marché - délai d'exécution " : " Le délai global d'exécution des travaux est de 7 mois (dont 35 jours maximum de préparation tous lots confondus) à compter de la date de réception, par le titulaire du lot 1, de l'ordre de service de démarrage de ses travaux qui prescrit de les commencer. Le délai d'exécution des travaux, propre au lot, court à compter de la réception de l'ordre de service de démarrage dudit lot. Il devra s'inscrire dans le calendrier détaillé d'exécution commun à tous les lots. "

10. Aux termes de l'article 4.3.1 du CCAP applicable au marché en litige : " Les dispositions suivantes sont appliquées en cas de retard dans l'exécution des travaux, comparativement au planning détaillé d'exécution élaboré et éventuellement modifié comme il a été indiqué à l'article 4-1.3 ci avant. Du simple fait de la constatation d'un retard par le maître d'oeuvre, l'entreprise encourt une pénalité par tâche basée sur le dernier planning notifié (si le planning détaillé n'a pas été notifié le planning prévisionnel du marché reste celui de référence). Cette pénalité est transformée en pénalité définitive pour chaque lot si le titulaire n'a pas achevé les travaux lui incombant dans le délai d'exécution ou s'il n'a pas livré le(s) bâtiment(s) dans l'état prévu, à la fin du chantier. ". Aux termes de l'article 4-3-1-1 " Retard sur le délai d'exécution propre au lot concerné " : " Par dérogation à l'article 20.1 du CCAG-Travaux, il est fait application, par jour calendaire, d'une pénalité de 1/1000è du montant HT du marché éventuellement augmenté du montant HT des avenants. "

11. Il résulte de l'instruction que par l'ordre de service n° 1 du 17 octobre 2013, reçu le 22 octobre suivant, la société Somma Frères a été invitée à démarrer la période de préparation des travaux de 35 jours. Puis, par l'ordre de service n° 2 du 3 décembre 2013, reçu le 5 décembre suivant, la société Somma Frères a été invitée à démarrer la période d'exécution des travaux à compter du 9 décembre 2013 pour une date d'achèvement fixée au 31 mai 2014. Toutefois, la réception des travaux n'a été prononcée avec réserves qu'à effet du 28 août 2014.

S'agissant du principe et des modalités de calcul des pénalités de retard :

12. En premier lieu, la société Somma Frères soutient qu'elle n'a jamais été avertie, notamment par des ordres de service ou des comptes rendus de chantier, que des pénalités étaient envisagées alors que les stipulations du marché prévoient un mécanisme en deux phases composé de pénalités provisoires puis de pénalités définitives. Toutefois, les stipulations précitées de l'article 4.3.1 du CCAP n'imposaient pas au maître d'ouvrage de notifier au titulaire du marché, par ordre de service ou compte-rendu de chantier, son intention d'infliger des pénalités et prévoient que " du simple fait de la constatation d'un retard par le maître d'oeuvre, l'entreprise encourt une pénalité par tâche ". Au demeurant, il résulte des mentions du compte-rendu de chantier n° 9 du 10 avril 2014 que l'ensemble des travaux demandés au titre du site de La Boissière attendus pour le 7 mars 2014 comportait la mention " Retard " en lieu de la date de fin d'exécution des travaux. Le moyen ne peut donc qu'être écarté.

13. En deuxième lieu, la société Somma Frères soutient que la communauté d'agglomération n'a pas apporté la preuve qui lui incombe que les retards lui seraient imputables, qu'elle a subi des perturbations indépendantes de sa volonté qui ont rejailli sur l'avancement de ses travaux et qu'elle a été conduite, en cours d'exécution du marché, à adapter les prestations initialement prévues et à réaliser des travaux supplémentaires qui ont entravé le bon avancement des prestations initiales. Toutefois, alors qu'il est constant que les travaux n'ont pas été réceptionnés à la date prévue par les documents contractuels, la société requérante n'apporte aucun élément ou précision à l'appui de son allégation selon laquelle le retard serait imputable à d'autres intervenants. En outre, la société a signé sans réserve l'avenant n°1 portant notamment sur des travaux supplémentaires sans modification du délai d'exécution initialement prévu. Dans ces conditions, le moyen ne peut qu'être écarté.

14. En troisième lieu, la société Somma Frères soutient que la communauté d'agglomération ne pouvait appliquer la même pénalité à six reprises pour chacune des tâches distinguées par le calendrier d'exécution des travaux dès lors que ces tâches concourraient à la réalisation d'un seul ensemble, la pose de la cuve de récupération des eaux pluviales (EP). Toutefois, il résulte de l'instruction que le planning détaillé d'exécution, notifié par l'ordre de service n°3, prévoyait pour la partie VDR du lot n°1 six tâches distinctes (mise en place des regards EP, pose du puisard, raccordement du puisard, pose canalisation EP raccordement cuve, aménagement trou d'homme accès à la cuve et réalisation poste de refoulement + regards EU). La société Somma Frères n'a émis aucune réserve sur cet ordre de service. Dans ces conditions et dès lors que les stipulations précitées de l'article 4.3.1 du CCAP prévoient que les retards sont définis comparativement au planning détaillé d'exécution et que l'entreprise encourt une pénalité par tâche basée sur le dernier planning notifié, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le maître d'ouvrage ne pouvait appliquer des pénalités de retard à chacune des tâches pour laquelle un retard a été constaté.

15. Enfin, la société Somma Frères soutient que c'est à tort que le maître d'ouvrage a retenu, pour calculer le nombre de jours de retard, le jour d'expiration du délai contractuel d'exécution des travaux et le dernier jour de réalisation des travaux. Toutefois, il résulte de l'instruction que, pour décompter 54 jours de retard entre la date prévue d'achèvement fixée par les documents contractuels au 7 mars 2014 et le jour où l'achèvement des travaux a été constaté, soit le 30 avril 2014, le maître d'ouvrage n'a pas comptabilisé la journée du 7 mars mais a fait démarrer la période de retard au 8 mars 2014. Par ailleurs, c'est à bon droit que la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires a retenu la journée du 30 avril 2014 comme dernier jour de retard du titulaire du lot n°1 dès lors que la société Somma Frères ne conteste pas qu'il s'agit du dernier jour de réalisation des travaux.

S'agissant du bien-fondé des pénalités de retard appliquées :

16. En premier lieu, la société Somma Frères conteste la pénalité de 3 950 euros infligée, en application des stipulations de l'article 4-3.2.1 du CCAP, pour 79 jours de retard dans la transmission des justifications relatives aux vérifications réglementaires des installations électriques, qui lui avait été réclamées par le maître d'oeuvre par un courriel du 10 janvier 2014. D'une part, contrairement à ce que soutient la requérante et ainsi qu'il a été dit au point 12, ces pénalités n'avaient pas à être préalablement notifiées par ordre de service ou compte-rendu de chantier. D'autre part, il résulte des stipulations de l'article 3-4.2 du CCTP du lot n°1 reprises dans le document " Examen du mémoire en réclamation de l'entreprise Somma " que le titulaire du lot avait, s'agissant de la fourniture d'électricité, la charge de contracter, au titre du compte prorata, les abonnements nécessaires, de procéder aux raccordements des installations provisoires de chantier et de justifier auprès du maître d'ouvrage de la conformité des raccordements par une attestation délivrée par un contrôleur technique agréé. En outre, les prestations de la société ERI, titulaire du lot n°4 (électricité) ne concernent que des prestations secondaires, s'inscrivant dans la suite des prestations du titulaire du lot n°1 (éclairage et balisage des issues notamment) et l'article 3.4.2 de ce lot prévoit également que les abonnements et les raccordements des installations provisoires de chantier sont à la charge du titulaire du lot n°1. Dans ces conditions, il résulte des documents contractuels que la transmission des vérifications réglementaires des installations électriques relevait du lot dont la société Somma était titulaire et que cette dernière pouvait donc se voir infliger des pénalités de retard à ce titre.

17. En deuxième lieu, la société Somma Frères conteste les pénalités d'un montant de 22 264 euros infligées pour retard dans la mise en conformité de la cuve de récupération des eaux pluviales en application des stipulations de l'article 4-3.1.1 " Retard sur le délai d'exécution propre au lot concerné ". Toutefois, si la société requérante fait valoir qu'elle a réalisé une cuve de récupération des eaux de pluie alors que le marché prévoyait un bassin d'épandage, il résulte de l'instruction que cette modification a été décidée par les parties sans modification des délais d'exécution contractuels. En outre, il résulte de l'instruction que le tassement du terrain faisait partie des prestations attendues de la société requérante aux termes du marché dont elle était titulaire. Enfin, la société Somma Frères ne saurait justifier son retard par un retard de paiement de l'une de ses situations financières par le maître d'ouvrage, retard de paiement qui n'est au demeurant pas établi par les pièces du dossier. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à demander la décharge de ces pénalités.

18. Enfin, la société Somma Frères conteste l'application de pénalités d'un montant total de 83 880 euros pour les retards constatés dans l'exécution des différentes tâches de réalisation de la cuve de récupération des eaux pluviales parmi lesquelles la réalisation des seuils en béton des portes fenêtres. Toutefois, d'une part, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'échéance de réalisation avait été décalée à la semaine du 7 avril 2014 puis du 14 avril 2014 de sorte que les pénalités ne devraient être calculées qu'à partir de cette dernière date, dès lors qu'il résulte de l'instruction qu'il s'agit non pas d'une prolongation du délai d'exécution accordée par le maître d'ouvrage mais seulement de la nouvelle échéance fixée par le maître d'oeuvre pour tenir compte du retard d'exécution des travaux qui auraient dû être terminés à la date du 7 mars 2014 prévue par les documents contractuels. D'autre part, la circonstance que la société Somma Frères a, sur sa proposition, réalisé une cuve de récupération en lieu et place du bassin d'épandage prévu par le marché, n'a pas eu pour effet de rendre caduc le planning d'exécution des travaux dès lors que la requérante n'a pas sollicité de modification de ce planning. Au demeurant, elle n'apporte aucun élément ou précision de nature à établir que cette modification de travaux aurait impliqué un délai d'exécution plus long alors qu'il résulte de l'instruction que les travaux ont été effectués entre le 28 et le 30 avril 2014. Enfin, la circonstance que l'exécution tardive de ces travaux n'aurait pas gêné l'avancement du chantier est sans incidence sur le bien-fondé des pénalités contestées. Dans ces conditions, la société Somma Frères n'est pas fondée à demander la décharge de ces pénalités.

En ce qui concerne les autres pénalités :

19. En premier lieu, la société Somma Frère conteste la pénalité de 600 euros qui lui a été infligée pour s'être abstenue de remplacer le coffret extérieur de chantier non conforme malgré les demandes formulées en ce sens à plusieurs reprises par le maître d'oeuvre en application des stipulations de l'article 4-3.3.3 du CCAP " Infractions aux prescriptions de chantier ". D'une part, contrairement à ce que soutient la requérante, ces pénalités n'avaient pas à être préalablement notifiées par ordre de service. D'autre part, si la société Somma Frères soutient que cette prestation relevait du lot n°4, il résulte des stipulations du CCTP du lot n°1 reprises dans le document " Examen du mémoire en réclamation de l'entreprise Somma " établi par le maître d'ouvrage que la requérante était tenue de fournir le raccordement électrique, la fourniture et mise en place d'une armoire de type forain, équipé d'un compteur et d'un câble d'alimentation de section appropriée. Par ailleurs, la circonstance que la société ERI, titulaire du lot n°4, ait finalement effectué l'intervention demandée par le maître d'ouvrage en raison de la défaillance de la société Somma Frères ne permet pas de démontrer que ces travaux auraient relevé du lot n°4. Dans ces conditions, la société Somma Frères n'est pas fondée à demander la décharge de ces pénalités.

20. En second lieu, la société Somma Frères conteste l'application de pénalités d'un montant total de 450 euros pour trois absences à des rendez-vous de chantier. Toutefois, il résulte des mentions des comptes rendus de chantier n°5 du 21 novembre 2013, n°9 du 10 avril 2014 et n°11 du 5 juin 2014 que les représentants de la société Somma Frères étaient absents non excusés. La société requérante, qui allègue seulement qu'une réunion de remplacement se serait tenue le 6 juin 2014, n'apporte aucun élément de nature à infirmer ces mentions. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la requérante, aucune remarque additionnelle dans les comptes rendus sur sa défaillance ou son absence n'était nécessaire pour infliger les pénalités. Dans ces conditions, la société Somma Frères n'est pas fondée à demander la décharge de ces pénalités.

En ce qui concerne la modulation des pénalités :

21. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations.

22. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

23. A l'appui de ses conclusions tendant à la modulation des pénalités de retard, la société Somma Frères se borne à faire valoir qu'elles représentent 41,33% du montant HT du marché. Toutefois, elle ne produit aucun élément relatif notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent un caractère manifestement excessif. Dans ces conditions, et alors que le montant des pénalités s'apprécie bien au regard du montant total du marché et non pas au regard seulement des travaux effectués sur le site de La Boissière, le caractère manifestement excessif des pénalités en litige n'est pas établi par la société Somma Frères. Par suite, les conclusions tendant à ce que les pénalités soient modulées doivent être rejetées.

En ce qui concerne la recevabilité des conclusions reconventionnelles de la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires :

24. Les collectivités publiques peuvent, en matière contractuelle, soit constater elles-mêmes les créances qu'elle détiennent sur leurs cocontractants et émettre des titres exécutoires, soit saisir le juge administratif d'une demande tendant au recouvrement de ces créances. Toutefois, elles ne peuvent pas saisir d'une telle demande le juge lorsqu'elles ont décidé, préalablement, à cette saisine, d'émettre des titres exécutoires en vue de recouvrer les sommes en litige. Dans un tel cas, dans la mesure où la décision demandée au juge aurait les mêmes effets que le titre émis antérieurement, la demande présentée est dépourvue d'objet et, par suite, irrecevable.

25. La société Somma Frères soutient que c'est à tort que le tribunal administratif a accueilli les conclusions reconventionnelles présentées par la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires dès lors que cette dernière avait émis des titres exécutoires dont l'objet était identique. Il résulte en effet de l'instruction que la communauté d'agglomération a émis un titre de recettes n° 634 le 31 décembre 2014 à l'effet de recouvrer des pénalités de retard d'un montant de 28 000 euros dans le cadre du décompte général du lot n°1 dont la société Somma Frères était titulaire, puis un titre de recette n° 483 le 8 décembre 2015 à l'effet de recouvrer des pénalités d'un montant total de 111 144 euros dans le même cadre. Comme le souligne la société Somma Frères, les conclusions reconventionnelles présentées par la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires devant le tribunal administratif avaient le même objet, à savoir le recouvrement des pénalités de retard appliquées à la société Somma Frères dans le cadre de l'établissement du décompte général de son marché. Toutefois, il résulte de l'instruction qu'à la date du jugement contesté, qui a fait droit aux conclusions reconventionnelles de la communauté d'agglomération, le titre de recettes n° 634 du 31 décembre 2014 avait été annulé par un mandat de rejet émis par le même ordonnateur le 20 novembre 2015 et le titre de recette n° 483 du 8 décembre 2015 avait été annulé par un jugement du tribunal administratif de Versailles du 5 novembre 2018. Dans ces conditions, aucun titre exécutoire ne faisait obstacle à la recevabilité des conclusions reconventionnelles de la communauté d'agglomération à la date du jugement contesté. La société Somma Frères n'est, par suite, pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif n'a pas rejeté ces conclusions comme irrecevables.

En ce qui concerne les conclusions subsidiaires de la société Somma Frères :

26. La société Somma Frères reprend en appel ses conclusions subsidiaires tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires à lui verser la somme de 1 401,16 euros HT (1 681,39 euros TTC) au titre du solde du marché. Il y a lieu de rejeter ces conclusions par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif.

27. Il résulte de tout ce qui précède que la société Somma Frères n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a rejeté ses demandes et a fait droit aux conclusions reconventionnelles présentées par la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires.

Sur les frais liés à l'instance :

28. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme réclamée par la société Somma Frères au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la communauté d'agglomération Rambouillet Territoires, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Somma Frères la somme de 2 000 euros à verser à l'établissement public de coopération intercommunal Rambouillet Territoires.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Somma Frères est rejetée.

Article 2 : La société Somma Frères versera à l'établissement public de coopération intercommunal Rambouillet Territoires la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 19VE00041