| France, Cour administrative d'appel de Versailles, 3ème chambre, 03 juillet 2018, 17VE00440

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société REM CONSULTING demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2010 et 2011, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période courant du 1er janvier 2010 au 30 juin 2011 et des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises qui lui ont été notifiés au titre de l'année 2010 ainsi que la décharge de l'amende qui lui a été infligée au titre de la même année sur le fondement du 1 du I de l'article 1736 du code général des impôts.

Par un jugement n° 1405717 du 9 décembre 2016, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté cette demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 février et 25 juillet 2017, la société REM CONSULTING, représentée par Me Sand, avocat, demande à la Cour :

1° d'annuler ce jugement ;

2° de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises litigieux, ainsi que la décharge de l'amende infligée en application du 1 du I de l'article 1736 du code général des impôts ;

3° de mettre à la charge de l'État une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens de l'instance.

Elle soutient que :

- le jugement attaqué est entaché d'irrégularité, dans la mesure où le tribunal n'a pas régulièrement convoqué son conseil à l'audience publique, faute d'avoir tenu compte du changement d'adresse postale de ce dernier et que cette circonstance, qui a interdit à ce conseil de faire valoir ses observations à l'audience et de répliquer utilement aux ultimes observations en défense de l'administration fiscale, a eu pour effet de priver la procédure contentieuse de son caractère contradictoire ;

- la déduction en charges des honoraires versés aux sociétés Kigoga et AB Immobilier, dont le paiement a donné lieu à l'émission de factures régulières, ne pouvait être remise en cause par l'administration fiscale, faute pour cette dernière de démontrer que les dépenses correspondantes n'auraient pas été engagées dans son intérêt ;

- le paiement des marchandises facturées par la société HetR Trading n'est pas constitutif d'un acte anormal de gestion ; dans la mesure où elle a été victime d'une escroquerie de son fournisseur, ainsi que l'a reconnu le procureur de la République, l'administration n'est pas fondée à lui reprocher d'avoir contracté avec une société ne disposant ni de référence commerciale, ni de réputation établie ; elle n'a pas pris de risque exagéré au sens de la jurisprudence car elle ne pouvait douter de la sincérité des documents attestant de l'expédition de marchandises, elle avait obtenu un devis pour stocker les marchandises à réceptionner et son représentant s'était rendu à Hong-Kong pour vérifier l'état d'avancement de la conception des produits ; le bien-fondé de cette position a déjà été admis par la Cour à l'occasion d'un litige antérieur portant sur les mêmes faits ;

- le paiement des prestations de services facturées par la société MAW International constitue une charge déductible de son résultat ; elle apporte la preuve de l'existence de la société MAW International, dont l'administration a reconnu qu'elle travaillait dans le domaine du cinéma en Europe, et de la réalité des prestations effectuées, en produisant la facturation de ces prestations à la société Axialease, le contrat de leasing liant Axialease et Euromedia France et des attestations des dirigeants de la société Euromedia France, bénéficiaire final des prestations de service litigieuses ;

- la déduction du résultat imposable de l'exercice clos en 2010 de la prestation facturée par le cabinet comptable KVB Partners est justifiée dans la mesure où elle a donné lieu à l'émission d'une facture régulière ;

- le service n'est pas fondé à en remettre en cause la déductibilité du cadeau déduit du résultat imposable pour l'exercice clos en 2010, en ce que la montre ainsi acquise a été offerte à M.A..., actionnaire du groupe Euro Média qui est son principal client, et qu'en tout état de cause son montant n'est pas excessif ;

- s'agissant des factures émises par les sociétés Arnold et Richter Cine Technik (ou " ARRI ") et Trinity Darker Than Blue Ltd. (ou " Trinity "), l'administration fiscale n'était pas fondée à refuser la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces factures et à mettre à sa charge le paiement de cette dernière en application du 1 de l'article 283 du code général des impôts ; dès lors que les biens fournis par ces deux sociétés étant déjà situés en France au moment de la livraison, c'est à bon droit que les opérations ont été soumises à la taxe sur la valeur ajoutée ;

- le surplus des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige sera réduit à due concurrence du rétablissement du caractère déductible des charges auxquelles ils se rapportent ;

- consécutivement, le profit sur le Trésor constaté par l'administration ne saurait être maintenu, dans la mesure où les rappels de taxe sur la valeur ajoutée ne sont pas fondés ;

- le rehaussement à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, qui est la résultante de la remise en cause de la déduction des charges, est contesté par voie de conséquence de la contestation de cette dernière ;

- s'agissant de l'amende appliquée au titre du 1 du I de l'article 1736 du code général des impôts, les sommes versées à M. B...en rémunération d'une prestation d'audit ne sont pas au nombre de celles qui doivent faire l'objet d'une déclaration spéciale en application de l'article 240 du code général des impôts ;

- les autres pénalités sont contestées par voie de conséquence de la contestation du bien-fondé au principal des impositions litigieuses ; en outre, la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts n'est pas justifiée en l'absence de caractère délibéré des manquements retenus par l'administration fiscale.

..........................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Livenais,

- les conclusions de M. Skzryerbak, rapporteur public,

- et les observations de Me Sand, avocat, représentant la société REM CONSULTING.

1. Considérant que la société REM CONSULTING, qui a pour activité le négoce d'actifs technologiques pour le compte d'entreprises du secteur de la production cinématographique et audiovisuelle, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2010 au 30 juin 2011 ; qu'à l'issue de cette dernière, l'administration fiscale a notifié à la société REM CONSULTING, par proposition de rectification du 31 janvier 2013, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2010 et 2011 assorties, pour partie, de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période courant du 1er janvier 2010 au 30 juin 2011, des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises au titre de l'année 2010 et, enfin, l'application de l'amende prévue au 1 du I de l'article 1736 du code général des impôts à raison du défaut de déclaration du versement d'honoraires à un tiers au cours de l'année 2010 ; que ces impositions supplémentaires et les pénalités correspondantes ont été mises en recouvrement le 7 octobre 2013 ; que la société REM CONSULTING relève appel du jugement n° 1405717 du 9 décembre 2016 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la réduction de ces impositions ;

Sur la régularité du jugement de première instance :

2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article R. 711-2 du code de justice administrative : " Toute partie est avertie (...) du jour où l'affaire sera appelée à l'audience. (...) / L'avertissement est donné sept jours au moins avant l'audience " ; qu'aux termes de l'article R. 711-2-1 du même code : " Les parties ou leur mandataire inscrits dans l'application informatique mentionnée à l'article R. 414-1 peuvent être convoqués à l'audience par le moyen de cette application. / Les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l'article R. 611-8-2 sont applicables" ; qu'aux termes de l'article R. 431-1 de ce code : " Lorsqu'une partie est représentée devant le tribunal administratif par un des mandataires mentionnés à l'article R. 431-2, les actes de procédure, à l'exception de la notification de la décision prévue aux articles R. 751-3 et suivants, ne sont accomplis qu'à l'égard de ce mandataire" ;

3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article R. 611-8-2 du code de justice administrative, dans sa rédaction applicable : " Les avocats (...) peuvent s'inscrire dans l'application informatique mentionnée à l'article R. 414-1, dans les conditions fixées par l'arrêté prévu à cet article. Toute juridiction peut adresser par le moyen de cette application, à une partie ou à un mandataire ainsi inscrit, toutes les communications et notifications prévues par le présent livre pour tout dossier (...). Les parties ou leur mandataire sont réputés avoir reçu la communication ou la notification à la date de première consultation du document qui leur a été ainsi adressé, certifiée par l'accusé de réception délivré par l'application informatique, ou, à défaut de consultation dans un délai de huit jours à compter de la date de mise à disposition du document dans l'application, à l'issue de ce délai. (...) " ;

4. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le mandataire d'une partie à une instance qui est inscrit dans l'application informatique dédiée mentionnée à l'article R. 414-1 du code de justice administrative et à qui la juridiction a adressé l'avis d'audience sous une forme dématérialisée par le réseau internet est réputé avoir reçu cet avis à la date de première consultation de ce document, certifiée par l'accusé de réception délivré par l'application informatique, ou, à défaut de consultation de ce document dans un délai de huit jours à compter de la date de sa mise à disposition dans l'application, à l'issue de ce délai ;

5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que Me Sand, avocat de la société REM CONSULTING, qui était inscrite dans l'application informatique dédiée mentionnée à l'article R. 414-1 du code de justice administrative, s'est vue notifier le 28 septembre 2016 au moyen de l'application précitée la radiation de l'affaire du rôle de l'audience publique du 4 octobre 2016 et sa convocation à l'audience publique du 22 novembre 2016, au cours de laquelle l'examen de la demande de la société REM CONSULTING a été renvoyée ; que cette convocation à une nouvelle audience publique est ainsi intervenue conformément aux dispositions de l'article R. 711-2-1 du code de justice administrative ; qu'à défaut d'accusé de consultation par Me Sand de ce nouvel avis d'audience dans le délai de huit jours à compter de sa mise à disposition dans l'application informatique dédiée, Me Sand était réputée avoir reçu notification de ce nouvel avis d'audience ; que la circonstance que Me Sand ait, au cours de cette période, changé de domiciliation postale, ce dont elle a d'ailleurs informé le greffe du tribunal par lettre du 3 octobre 2016, est sans incidence sur la régularité de cette notification, dès lors que ce déménagement n'interdisait pas au conseil de la société requérante de consulter l'application informatique mentionnée à l'article R. 414-1 du code de justice administrative et de prendre ainsi connaissance des communications et notifications intervenues dans les instances alors pendantes devant la juridiction administrative ; qu'il ne ressort pas, en outre, de l'instruction, que cette application informatique aurait connu des dysfonctionnements qui auraient compromis la notification de la convocation à l'audience publique du 22 novembre 2016 ; que, dans ces conditions, la société REM CONSULTING doit être regardée comme ayant été régulièrement convoquée à cette audience dans le délai prescrit par l'article R. 711-2 du code de justice administrative ; que le moyen tiré de ce que le jugement du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise aurait été rendu à l'issue d'une procédure irrégulière au motif que le conseil de la société REM CONSULTING n'aurait pas été mis en mesure de répondre aux derniers mémoires de l'administration fiscale et de présenter ses observations au cours de l'audience publique doit donc être écarté ;

Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :

En ce qui concerne les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés :

6. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) " ; qu'aux termes de l'article 39 du même code applicable en matière d'impôts sur les sociétés, en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (...) " ;

S'agissant de la déductibilité en charges des honoraires versés aux sociétés Kigoga et AB Immobilier et des prestations réglées aux sociétés MAW International et KVB Partners :

7. Considérant qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

8. Considérant, en outre, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 39 précitées du code général des impôts, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession, susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

9. Considérant, en premier lieu, que la société REM CONSULTING a déduit de son résultat imposable au titre de l'exercice clos en 2010 une somme de 13 288, 88 euros versée à la société Kigoga, au motif qu'elle aurait été chargée pour son compte de rechercher des emplacements de locaux commerciaux dans la région Provence-Alpes-Côte d'Azur et, au titre de l'exercice clos en 2011, une somme de 23 920 euros à la société AB Immobilier, également en rémunération de prestations de prospection immobilière ;

10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, si ces prestations ont donné lieu à l'émission de factures régulières, la société REM CONSULTING, dont le siège est établi en région parisienne et dont les activités se déroulent essentiellement dans cette région ainsi qu'à l'étranger, n'a toutefois apporté aucune précision sur les motifs qui auraient justifié, pour les besoins de sa propre exploitation, la recherche de tels locaux ; qu'en outre, la société requérante ne remet pas en cause la teneur des déclarations faites par son dirigeant, M.C..., au cours de la vérification de sa comptabilité, qui a admis à cette occasion que les prestations en cause avaient, en réalité, été réalisées pour le compte de sa filiale, la société Nemoa, qui exerce une activité de marchand de biens ; que dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de ces honoraires du résultat imposable de la société REM CONSULTING comme étant dépourvue d'intérêt pour elle ;

11. Considérant, en deuxième lieu, que la société REM CONSULTING a comptabilisé en charge l'achat de prestations de services auprès de la société américaine MAW International pour un montant de 91 872,37 euros au titre de l'exercice clos en 2010 et 180 000 euros au titre de l'exercice clos en 2011 ; que l'administration fiscale a refusé l'imputation de ces charges au motif que la réalité de ces prestations de service, prétendument rendues par une entreprise dépourvue de moyens d'exploitation, n'était pas établie ; que la société REM CONSULTING soutient que ces prestations de services étaient relatives au paramétrage et à la configuration de caméras 3D nouvelle génération de la société Euro Media, qu'elle était intervenue dans ce cadre en tant qu'intermédiaire et que ces prestations avaient été refacturées à la société Axialease qui les avait elle-même refacturées à la société Euro Media dans le cadre d'un contrat de leasing de matériel cinématographique ; qu'elle produit, à l'appui de ses allégations, la facture qu'elle a adressée à Axialease faisant apparaître la refacturation des prestations, le contrat de leasing liant la société Axialease et la société Euro Media, faisant apparaître les prestations de services, et deux attestations de dirigeants de la société Euro Media confirmant que la société Maw International intervenait pour le paramétrage et la configuration des caméras 3D ; qu'il résulte cependant des informations transmises par les autorités fiscales américaines sur la demande des services fiscaux, qui ne sont pas discutées, et des précisions données au vérificateur par la société, que la société MAW International, sans salariés ni moyens d'exploitation, disposant d'une simple adresse de domiciliation à New York et immatriculée dans le Delaware, n'était pas en capacité de réaliser elle-même les prestations de services qu'elle facturait ; que l'administration, à la suite de l'exercice de son droit de communication auprès de l'agence des Médias numériques, a établi que le dirigeant de la société REM CONSULTING avait lui-même déposé le nom de domaine du site internet de la société MAW International et payé l'hébergement de ce site ; que les attestations produites par la société Euro Média, confirmant les prestations de service prétendument effectuées par la société Maw International, ont été établies postérieurement aux exercices vérifiés et ne sont accompagnées d'aucune pièce justificative probante quant à la réalité de prestations de service rendues par la société Maw International à la SARL REM CONSULTING ; que, dès lors, c'est également à bon droit que l'administration a refusé la déduction des charges représentées par le paiement de ces prestations de service ;

12. Considérant, en troisième et dernier lieu, que la société REM CONSULTING ne conteste pas que la comptabilisation en charge, le 22 décembre 2009, d'une facture adressée personnellement à M.C..., son gérant pour un montant de 2 000 dollars, émise par le cabinet comptable américain KVB Partners Inc pour l'immatriculation d'une société, correspondait à l'immatriculation dans le Delaware de la société MAW International, faite par l'associé dirigeant du cabinet KVB Partners Inc le 29 décembre 2009 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la création de cette société de droit américain par M.C..., dépourvue, ainsi qu'il a été dit précédemment, de tout moyen matériel ou humain, aurait présenté une quelconque utilité pour l'exploitation de la société REM CONSULTING ; que l'administration fiscale a pu ainsi à bon droit réintégrer cette somme dans le revenu imposable de la société requérante au titre de l'exercice clos en 2010 ;

S'agissant de la déductibilité de la perte correspondant au paiement de marchandises non livrées par la société H et R Trading :

13. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 précitées du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale ; que c'est au regard du seul intérêt propre de l'entreprise qu'il convient d'apprécier si les opérations litigieuses correspondent à des actes relevant d'une gestion commerciale normale, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par l'entreprise, et notamment sur l'ampleur des risques pris par elle pour améliorer ses résultats ; que, cependant, lorsque l'administration établit que des détournements de fonds ont été rendus possibles par le comportement délibéré ou la carence manifeste des dirigeants, elle est fondée à refuser, au vu de cet acte anormal de gestion, la comptabilisation de la perte correspondante ; que tel n'est pas le cas lorsqu'une entreprise, à l'occasion d'une opération entrant dans le cadre de son objet social, est victime d'une escroquerie causée par les agissements d'un tiers, alors même que ses dirigeants, par leur carence manifeste, ont exposé leur entreprise à un risque élevé de perte ;

14. Considérant que la société REM CONSULTING a comptabilisé au titre de son exercice clos en 2010 une perte définitive de 760 000 euros, à raison du règlement d'une commande effectuée auprès de la société HetR Trading, établie à Hong-Kong, pour des marchandises qui ne lui ont jamais été livrées et qu'elle escomptait revendre, moyennant une marge très importante, en exécution d'un bon de commande signé le 29 octobre 2009 par une personne s'étant présentée comme membre du personnel de la société L'Oréal USA Products Inc, et qui s'est avéré être un faux ; que l'administration fait valoir que le gérant de la société REM CONSULTING a procédé au règlement de la marchandise commandée avant sa livraison effective, par un premier virement de 228 000 euros le 8 décembre 2009, sur la base de la présentation de la facture, puis par un second virement, de 532 000 euros, le 19 avril 2010, au seul vu d'un document de transport émanant prétendument des douanes de Hong-Kong, non signé, incomplet, non conforme aux mentions portées sur la facture quant au mode de transport, et qui s'est avéré également être un faux, ce qu'une vérification même rapide aurait pu faire apparaître ; que la société chinoise bénéficiaire de ces paiements, en outre, avait été créée peu auparavant sous forme d'entreprise individuelle, n'avait aucune notoriété établie, et n'avait jamais commercé avec la société REM CONSULTING ; qu'ainsi, le gérant de cette dernière aurait commis un acte anormal de gestion, non seulement en faisant courir un risque excessif à son entreprise, mais aussi en rendant possible l'escroquerie par son comportement révélant, à tout le moins, une carence manifeste ;

15. Considérant, cependant, qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la circonstance qu'un dirigeant fasse prendre des risques élevés à son entreprise, fût-ce par sa carence manifeste à opérer les contrôles que le contexte impose avant de procéder à un important paiement lors d'une opération commerciale qui n'est pas, comme en l'espèce, exclue de l'objet social de l'entreprise même si elle ne relevait pas de son activité habituelle, n'est pas de nature à caractériser un acte anormal de gestion ; qu'ainsi, et dès lors que l'administration n'établit pas, ni même ne soutient que le gérant de la société REM CONSULTING, qui indique n'avoir pas porté plainte à la suite de l'escroquerie sur les conseils d'un avocat local lui ayant fait connaître que des poursuites seraient onéreuses et n'auraient aucune chance de succès, aurait procédé aux paiements litigieux en toute connaissance de l'escroquerie en cours, la société REM CONSULTING est fondée à soutenir qu'elle pouvait déduire de son résultat imposable le montant de la perte correspondant aux sommes versées en vain à la société H et R Trading ; qu'il y a donc lieu de déduire du revenu imposable de la société requérante au titre de l'exercice clos en 2010 la somme de 760 000 euros réintégrée à tort par l'administration fiscale et de réduire, dans cette mesure, le montant des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de ce même exercice ;

S'agissant de la déductibilité de la valeur du cadeau offert à un tiers au cours de l'année 2010 :

16. Considérant qu'aux termes du 5 de l'article 39 du code général des impôts : " Sont également déductibles les dépenses suivantes : (...) e. Les cadeaux de toute nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité (...). / Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise " ; que les dépenses de cadeaux sont en principe déductibles, il en va cependant autrement si l'entreprise ne justifie pas de l'intérêt direct que présente, pour son activité présente ou future, l'entretien de bonnes relations avec les bénéficiaires des cadeaux ou si l'administration établit que le montant d'une dépense est excessif au regard de l'intérêt que le bénéficiaire du cadeau présente pour l'entreprise ;

17. Considérant que, pour refuser la déduction d'une montre Cartier d'une valeur de 15 000 euros comptabilisée par la société REM CONSULTING au poste " cadeaux à la clientèle " au titre de l'exercice clos en 2010, le service vérificateur a estimé, d'une part, que son bénéficiaire n'était pas identifié et, d'autre part, qu'à supposer qu'elle ait effectivement été offerte à M. D...A..., actionnaire du groupe Euro Média, lui-même principal client de la société, il n'était pas établi que ce cadeau ait contribué effectivement au développement des affaires de la société REM CONSULTING ; qu'il résulte de l'instruction que la société requérante, qui s'est d'ailleurs abstenue d'inscrire le montant de ce cadeau ainsi que le nom de son bénéficiaire dans le relevé détaillé des dépenses prévu par l'article 54 quater du code général des impôts, n'apporte aucun élément de nature à établir l'identité de son bénéficiaire, et n'établit notamment pas que ce cadeau aurait été fait à M. A...; que c'est donc à bon droit que l'administration fiscale a pu, pour ce seul motif, refuser la déduction de cette dépense et réintégrer le montant de cette dépense dans le résultat imposable de la société REM CONSULTING au titre de l'exercice clos en 2010 ;

18. Considérant, enfin, que la société REM CONSULTING n'invoque aucun moyen de nature à remettre en cause le bien-fondé des rehaussements d'impôt sur les sociétés résultant de la remise en cause de l'inscription au passif de la société d'une somme de 30 000 euros au titre de l'exercice clos en 2010 et qui aurait correspondu à une dette vis-à-vis de la société HR 14 et de l'exclusion de ses charges déductibles de l'amortissement de l'achat d'un véhicule de tourisme ;

En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

19. Considérant, d'une part, qu'aux termes du I de l'article 271 du code général des impôts : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. " ; qu'ainsi qu'il est dit au point 10., les honoraires versés par la société REM CONSULTING aux sociétés Kigoga et AB Immobilier ne correspondent pas à l'acquisition de prestations de services ayant concouru à la réalisation d'une opération imposable par la société requérante ; que c'est donc à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces honoraires ;

20. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 258 du code général des impôts : " I.-Le lieu de livraison de biens meubles corporels est réputé se situer en France lorsque le bien se trouve en France : a) Au moment de l'expédition ou du transport par le vendeur, par l'acquéreur, ou pour leur compte, à destination de l'acquéreur (...) " ; qu'aux termes de l'article 283 de ce code, dans sa rédaction applicable au litige : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée doit être acquittée par les personnes qui réalisent les opérations imposables (...). / Toutefois, lorsqu'une livraison de biens ou une prestation de services mentionnée à l'article 259 A est effectuée par un assujetti établi hors de France, la taxe est acquittée par l'acquéreur, le destinataire ou le preneur qui agit en tant qu'assujetti et qui dispose d'un numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée en France (...) " ;

21. Considérant que l'administration fiscale a estimé qu'en application des dispositions précitées du 1 de l'article 283 du code général des impôts, la société REM CONSULTING aurait dû s'acquitter en tant qu'acquéreuse des biens, de la taxe sur la valeur ajoutée grevant le prix d'achat de biens livrés, respectivement, par la société allemande Arnold et Richter Cine Technik (ou " ARRI ") et la société américaine Trinity Darker Than Blue Ltd. (ou " Trinity "), alors même qu'elle avait d'ailleurs déduit à tort la taxe sur la valeur ajoutée par l'une et l'autre de ces fournisseurs sur les factures émises lors de la livraison ; que la société REM CONSULTING soutient, toutefois, que, dès lors que les biens fournis par ces deux sociétés ont été expédiés, respectivement, à partir de Grenoble et de Drancy, leur livraison ne pouvait être regardée comme ayant été effectuée par un assujetti établi hors de France au sens du 1 de l'article 283 ; qu'elle n'était donc pas redevable de la taxe sur la valeur ajoutée relative à ces opérations ;

22. Considérant, cependant, que si les dispositions de l'article 258 du code général des impôts permettent de déterminer l'État territorialement compétent pour prélever la taxe sur la valeur ajoutée correspondant à une opération de livraison de biens, elles sont sans incidence sur l'identification du redevable de cette taxe, qui est régie par les dispositions des articles 283 et suivants du code général des impôts ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les sociétés ARRI et Trinity auraient disposé, à la date des opérations litigieuses, d'un établissement stable en France ou qu'elles auraient été immatriculées à la taxe sur la valeur ajoutée dans ce même État ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que la société REM CONSULTING était, en qualité d'acquéreur, redevable de la taxe sur la valeur ajoutée grevant le prix des biens acquis auprès de ces deux fournisseurs établis hors de France et, par suite, a procédé aux rappels correspondants ;

En ce qui concerne l'existence d'un profit sur le Trésor :

23. Considérant que lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un profit sur le Trésor chaque fois que le droit qui lui est ouvert de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les bénéfices sur une assiette inférieure à celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée ; que lorsqu'une entreprise procède à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à des prestations dont elle n'établit pas la réalité, faute de présenter des factures régulières en justifiant, l'administration est en droit de procéder au rappel de taxe sur la valeur ajoutée indûment récupérée par l'entreprise et, après déduction de ce rappel de taxe sur la valeur ajoutée des bases de l'impôt sur les bénéfices en application de l'article L 77 du LPF, de réintégrer dans ces bases un profit sur le Trésor du même montant que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée notifié, l'existence et les modalités d'une rectification des bases de l'impôt sur les sociétés à raison de ces mêmes prestations étant à cet égard sans incidence ;

24. Considérant qu'ainsi qu'il est dit précédemment, c'est à bon droit que l'administration fiscale a mis à la charge de la société REM CONSULTING la totalité des rappels de taxe sur la valeur ajoutée contestés ; que la société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que le service ne pouvait constater l'existence, à hauteur du montant de ces rappels, d'un profit sur le Trésor et réintégrer ce dernier dans son résultat imposable à hauteur, respectivement, de 188 726 euros au titre de l'exercice clos en 2010 et de 11 422 euros au titre de l'exercice clos en 2011 ;

En ce qui concerne les rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises :

25. Considérant qu'aux termes de l'article 1586 quinquies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " I.-1. Sous réserve des 2,3 et 4, la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises est déterminée en fonction du chiffre d'affaires réalisé et de la valeur ajoutée produite au cours de l'année au titre de laquelle l'imposition est établie ou au cours du dernier exercice de douze mois clos au cours de cette même année lorsque cet exercice ne coïncide pas avec l'année civile (...) " ; qu'aux termes de l'article 1586 sexies : " Pour la généralité des entreprises, à l'exception des entreprises visées aux II à VI : (...) 4. La valeur ajoutée est égale à la différence entre : a) D'une part, le chiffre d'affaires (...) ; b) Et, d'autre part : - les achats stockés de matières premières et autres approvisionnements, les achats d'études et prestations de services, les achats de matériel, équipements et travaux, les achats non stockés de matières et fournitures, les achats de marchandises et les frais accessoires d'achat (...) ; - les autres charges de gestion courante (...) " ;

26. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit précédemment que l'administration fiscale était fondée à refuser la déduction des dépenses engagées par la société en litige mais pas à remettre en cause la perte de 760 000 euros constatée par la société REM CONSULTING au cours de l'exercice clos en 2010 ; qu'il y a lieu, dans ces conditions, d'admettre en déduction cette somme pour le calcul de la valeur ajoutée de la société dès lors que l'administration fiscale ne conteste par aucun autre motif qu'elle ne serait pas au nombre des charges visées au b) de l'article 1586 sexies du code général des impôts précité ; que, par voie de conséquence, la société REM CONSULTING est fondée à solliciter la réduction, dans cette mesure, des suppléments de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises auxquels elle a été assujettie au titre de l'année 2010 ;

Sur les pénalités :

27. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte du point 26. du présent arrêt que la société REM CONSULTING est fondée à demander la réduction, à due concurrence de la réduction en droits des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises auxquels elle a été assujettie, de la majoration de 10 % dont ces rappels ont été assortis en application de l'article 1728 du code général des impôts ;

28. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) "

29. Considérant, d'une part, que la réintégration dans le résultat imposable de la société REM CONSULTING du montant de la perte constatée au titre du règlement de marchandises non livrées par la société H et R Trading et la réduction correspondante des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2010 emporte, par voie de conséquence, décharge de la majoration de 40 % appliquée par l'administration fiscale à ces cotisations au titre de ce chef de redressement ;

30. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de ce qui a été dit au point 11 du présent arrêt que les dépenses acquittées par la société REM CONSULTING pour le paiement de la facture émise par la société MAW International n'ont pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise ; que la société requérante ne pouvait ignorer, l'immatriculation de la société Maw International dans l'Etat du Delaware ayant été enregistrée à l'initiative son propre gérant, que celle-ci n'avait aucune existence matérielle et n'était donc pas en mesure de fournir les prestations qu'elle lui a facturées ; qu'eu égard à cette circonstance, et compte tenu également du montant des sommes ainsi versées à la société MAW International, c'est à bon droit que l'administration fiscale a assorti les rehaussements d'impôt sur les sociétés correspondant à ce chef de rehaussement des pénalités pour manquement délibéré prévues par les dispositions précitées du code général des impôts ;

Sur l'amende prévue par le 1 du I de l'article 1736 du code général des impôts :

31. Considérant qu'aux termes de l'article 240 du code général des impôts : " 1. Les personnes physiques qui, à l'occasion de l'exercice de leur profession versent à des tiers des commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations, doivent déclarer ces sommes dans les conditions prévues aux articles 87,87 A et 89 (...). / 1. bis La déclaration prévue au 1 doit faire ressortir distinctement pour chacun des bénéficiaires le montant des indemnités ou des remboursements pour frais qui lui ont été alloués ainsi que, le cas échéant, la valeur réelle des avantages en nature qui lui ont été consentis. 2. Les dispositions des 1 et 1 bis sont applicables à toutes les personnes morales ou organismes, quel que soit leur objet ou leur activité (...) " ; qu'aux termes de l'article 1736 du même code : " I.-1. Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % des sommes non déclarées le fait de ne pas se conformer aux obligations prévues à l'article 240 (...) " ;

32. Considérant que l'administration fiscale a infligé à la société REM CONSULTING une amende de 25 000 euros, sur le fondement des dispositions précitées, en raison de l'absence de déclaration des " honoraires de conseil " versés à M. E...B...dans le cadre de la cession de la participation de la société requérante dans la société All Assets Lease, selon une facture établie le 28 octobre 2009 ; que si la société requérante soutient que c'est à tort que l'administration a pu, dans un second temps, qualifier cette rémunération de commission, dès lors que la mission de M. B...se limitait à une mission d'audit et non d'intermédiaire de commerce et que sa rémunération n'était pas fixée en fonction d'un pourcentage du prix de vente, elle ne conteste pas ainsi sérieusement le fait qu'il s'agit d'honoraires au sens des dispositions, à portée générale, de l'article 240 du code général des impôts ; que c'est donc à bon droit que l'administration fiscale a infligé à la société REM CONSULTING l'amende prévue au 1 du I de l'article 1736 du code général des impôts ;

33. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société REM CONSULTING est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a refusé de réduire, à due concurrence de la somme de 760 000 euros, le montant de son résultat imposable rehaussé par l'administration fiscale au titre de l'exercice clos en 2010 et de prononcer la réduction correspondante, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises mis à sa charge au titre de cette année ;

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

34. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

35. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 2 000 euros à la société REM CONSULTING au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La société REM CONSULTING est déchargée, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2010 et des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises auxquels elle a été assujettie au titre de la même année résultant du refus d'admettre en déduction une somme de 760 000 euros, de son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés et de sa valeur ajoutée pour le calcul de sa cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises de l'année 2010.

Article 2 : L'État versera à la société REM CONSULTING une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le jugement n° 1405717 du 9 décembre 2016 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la société REM CONSULTING est rejeté.

N° 17VE00440 2