Vu la requête, enregistrée le 15 février 2013, présentée pour la SOCIETE EGS, dont le siège est 33 ter rue Lécuyer à Saint-Ouen (93400), par Me Israel, avocat ;
La SOCIETE EGS demande à la Cour :
1° de réformer le jugement n° 1101370 du 4 décembre 2012 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de la convention de délégation de service public, conclue le 17 décembre 2010, entre la commune de Clichy-la-Garenne et la société Nouveaux marchés de France, et ayant pour objet la gestion des marchés du Centre et de la Lorraine à Clichy-la-Garenne et, d'autre part, à la condamnation de la commune de Clichy-la-Garenne à lui verser une indemnité de 94 769 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2010 et de la capitalisation des intérêts ;
2° d'annuler la convention de délégation de service public visée ;
3° de condamner la commune de Clichy-la-Garenne à lui payer la somme de 94 769 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2010, avec leur capitalisation annuelle ;
4° de mettre à la charge de la commune de Clichy-la-Garenne la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que :
- l'objet de la convention est illicite ;
- la composition de la commission de délégation de service public était irrégulière ;
- la société Nouveaux marchés de France n'avait pas la capacité financière pour garantir la continuité du service public objet de la délégation ;
- les vices entachant la convention sont de nature à entraîner son annulation ;
- elle a droit à la réparation des préjudices nés de son éviction irrégulière de la convention litigieuse ;
- elle a droit à l'indemnisation de ses autres préjudices ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 septembre 2013, présenté pour la société Nouveaux marchés de France, par Me Frölich, avocat, qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la SOCIETE EGS en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle fait valoir que :
- les dispositions de l'article R. 1411-2-1 du code général des collectivités territoriales n'ont pas été violées et que leur violation n'aurait, en tout état de cause, pas été de nature à entraîner l'annulation de la convention litigieuse ;
- l'objet de la convention n'est pas illicite ;
- la composition de la commission de délégation de service public n'était pas irrégulière ;
- l'avis d'appel public à la concurrence prescrivant les documents comptables à fournir n'a pas été méconnu ;
- elle avait la capacité financière pour garantir la continuité du service public objet de la convention de délégation de service public ;
- les vices de procédure constatés ne concernent pas l'objet de la convention attaquée et n'ont pas eu d'influence déterminante sur le choix de l'attributaire ;
- la requérante n'établit pas que son éviction est irrégulière et ne peut prétendre à une quelconque indemnisation ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 décembre 2013, présenté pour la commune de Clichy-la-Garenne, par Me Lafay, avocat, qui conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SOCIETE EGS en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle fait valoir que :
- le non-respect des dispositions de l'article R. 1411-2-1 du code général des collectivités territoriales et de l'article L. 551-4 du code de justice administrative n'est pas une cause d'annulation de la convention litigieuse ;
- l'objet de la convention n'est pas illicite ;
- la composition de la commission de délégation de service public n'était pas irrégulière ;
- la société Nouveaux marchés de France avait la capacité financière pour garantir la continuité du service public objet de la délégation ;
- les vices de procédure constatés ne concernent pas l'objet de la convention attaquée et n'ont pas eu d'influence déterminante sur le choix de l'attributaire ;
- la demande d'indemnisation de la requérante est infondée ;
Vu le mémoire, enregistré le 9 mai 2014, présenté pour la SOCIETE EGS ;
Elle conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 mai 2014 :
- le rapport de Mme Margerit, premier conseiller,
- les conclusions de Mme Besson-Ledey, rapporteur public,
- les observations de MeB..., substituant Me Israel, pour la SOCIETE EGS,
- les observations de Me Lafay, pour la commune de Clichy-la-Garenne,
- et les observations de MeA..., substituant Me Frölich, pour la société Nouveaux marchés de France ;
1. Considérant que la commune de Clichy-la-Garenne a, par un avis publié le 28 mai 2010 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne, lancé une procédure de mise en concurrence afin de conclure une convention de délégation de service public ayant pour objet la gestion des marchés du Centre et de la Lorraine à Clichy-la-Garenne ; que le maire de Clichy-la-Garenne a signé, le 17 décembre 2010, la convention dont la validité est contestée ; que la commune de
Clichy-la-Garenne a, par une décision du 12 avril 2011, rejeté la demande d'indemnisation présentée, le 18 février 2011, par la SOCIETE EGS ; que, par le jugement attaqué, dont la SOCIETE EGS relève régulièrement appel, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté les demandes de cette société tendant, d'une part, à l'annulation de la convention de délégation de service public et, d'autre part, à la condamnation de la commune à l'indemniser du préjudice subi du fait de son éviction ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 1411-2-1 du code général des collectivités territoriales : " Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, l'autorité responsable de la personne publique délégante publie au Bulletin officiel d'annonces des marchés publics un avis, conforme au modèle fixé par arrêté conjoint du ministre chargé de l'intérieur et du ministre chargé de l'économie, relatif à son intention de conclure la délégation de service public. Elle doit alors respecter un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du contrat. " ; qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. " ; qu'aux termes de l'article L. 551-4 du même code : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. " ; qu'aux termes de l'article L. 551-15 de ce code : " Le recours régi par la présente section ne peut être exercé ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité. " ;
3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la commission de délégation de service public, réunie le 19 novembre 2010, a attribué à la société Nouveaux marchés de France la convention de délégation de service public ayant pour objet la gestion des marchés du Centre et de la Lorraine à Clichy-la-Garenne ; qu'il est constant que le maire de Clichy-la-Garenne a signé, le 17 décembre 2010, cette convention sans avoir, au préalable, ni publié l'avis relatif à son intention de conclure cette délégation de service public, ni a fortiori respecté le délai de onze jours prévu par les dispositions précitées de l'article R. 1411-2-1 du code général des collectivités territoriales ; que, toutefois, l'article R. 1411-2-1 précité se borne à prévoir les modalités de publication par le pouvoir adjudicateur de son intention de conclure une convention s'il veut rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative et fermer ainsi toute possibilité d'exercice d'un référé contractuel ; que cette publication, et, partant, le délai de suspension qui l'accompagne, ne sont qu'une faculté offerte audit pouvoir adjudicateur, et non une obligation ; que, par ailleurs, et en tout état de cause, aucune disposition législative ni réglementaire n'impose, s'agissant de délégations de service public, que le pouvoir adjudicateur notifie aux candidats le rejet de leur offre et le respect d'un délai pendant lequel la signature de la convention serait suspendue ; que, par suite, la SOCIETE EGS n'est pas fondée à se plaindre de ce que le défaut de publication de l'intention de conclure la délégation de service public litigieuse et le défaut de notification du rejet de leur offre aux candidats évincés auraient constitué des irrégularités dans la procédure d'attribution de ladite délégation ;
Sur la validité de la convention de délégation de service public :
En ce qui concerne l'objet de la convention de délégation de service public :
4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 2213-1 du code général des collectivités territoriales : " Le maire exerce la police de la circulation sur les routes nationales, les routes départementales et les voies de communication à l'intérieur des agglomérations, sous réserve des pouvoirs dévolus au représentant de l'Etat dans le département sur les routes à grande circulation. / Les conditions dans lesquelles le maire exerce la police de la circulation sur les routes à grande circulation sont fixées par décret en Conseil d'Etat. / Par dérogation aux dispositions des deux alinéas précédents et à celles des articles L. 2213-2 et L. 2213-3, des décrets peuvent transférer, dans les attributions du représentant de l'Etat dans le département, la police de la circulation sur certaines sections des routes à grande circulation. " ; qu'il résulte de l'instruction que l'article 3.6 de la convention de délégation de service public litigieuse, relatif à la " sécurité des usagers ", stipule que " le fermier aura la charge (...) de la sécurité des marchés, du stationnement des véhicules des commerçants, du bon déroulement et de la sécurité de l'ensemble des marchés " ; que l'article 2.1 de cette convention, relatif aux " missions confiées au délégataire ", précise que " le délégataire assurera à titre principal (...) la veille du respect de l'ensemble des législations et réglementations applicables aux activités déléguées ainsi que toutes les obligations en matière d'hygiène, de propreté et de sécurité, dans la limite de ses compétences ; le délégataire sera tenu d'informer par écrit la collectivité de tout problème constaté. " et que " les jours de marché, la gestion du parking (ouverture, sortie, surveillance) souterrain du marché du Centre réservé exclusivement aux commerçants abonnés au parking (ouverture et fermeture du portail et de la porte du garage) sera de la responsabilité du délégataire " ;
5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en mettant seulement à la charge du délégataire la gestion du parking souterrain du marché du Centre et de la Lorraine, la commune de Clichy-la-Garenne ne lui a pas transféré de missions de police administrative ; que la commune de Clichy-la-Garenne a, par ailleurs, confié au délégataire la mission de veiller à la protection de la sécurité des marchés et notamment du stationnement des véhicules ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'elle ait, à cette fin, entendu mettre les agents municipaux à la disposition directe du délégataire ou se départir de son pouvoir de contrôle quant à l'accomplissement de cette mission ; que la convention attaquée prévoit, en effet, l'attribution au délégataire d'une simple fonction de veille quant au respect des législations et réglementations applicables aux activités déléguées et d'alerte de la commune en cas de besoin ; qu'en limitant son rôle à la transmission d'informations à la collectivité délégante, la convention concernée ne mettait à la charge du délégataire ni la protection effective des lieux ni la constatation et la répression des infractions commises aux règlements de police ; qu'il résulte de ce qui précède que la convention concernée n'a pas pour effet de déléguer illégalement à la société Nouveaux marchés de France des prérogatives de police confiées par la loi au maire de la commune ; que, par suite, le moyen tiré de l'illicéité de l'objet de ladite convention ne peut qu'être écarté ;
En ce qui concerne la régularité de la composition de la commission de délégation de service public :
6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : " Après décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d'offres dans les conditions prévues aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 1411-1. / Les plis contenant les offres sont ouverts par une commission composée : / a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ; / (...) / Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l'élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires. / Le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence siègent également à la commission avec voix consultative. / Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public. (...) " ; qu'aux termes de l'article D. 1411-3 du même code : " Les membres titulaires et suppléants de la commission chargée d'ouvrir les plis, prévue à l'article L. 1411-5, contenant les offres des candidats susceptibles d'être retenus comme délégataires d'un service public local sont élus au scrutin de liste suivant le système de la représentation proportionnelle avec application de la règle du plus fort reste sans panachage ni vote préférentiel. " ;
7. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport final sur le choix de l'attributaire du 23 novembre 2010, que la commission de délégation de service public s'est réunie le 19 novembre 2010, afin de donner un avis sur l'analyse des éléments recueillis dans le cadre des négociations engagées entre les sociétés, sur le rapport d'analyse des offres
post-négociation et sur l'audition de MmeC..., laquelle avait présenté des éléments sur chacune des offres ; que sa qualité d'élue déléguée au développement économique, du commerce, de l'artisanat et de l'emploi ne faisait pas en elle-même obstacle à ce qu'elle puisse être consultée dès lors qu'étant en charge de l'ensemble des dossiers relatifs aux activités économiques de la Ville, ses compétences techniques étaient en lien direct avec l'objet de la convention ; qu'elle n'a assisté aux réunions de la commission qu'à titre consultatif et est sortie de la séance afin de permettre le vote des membres de la commission ; qu'enfin, il n'est pas établi, ni même allégué que Mme C...aurait donné des consignes de vote en faveur d'une des offres ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de ce que ladite commission aurait siégé dans des conditions irrégulières doit également être écarté ;
En ce qui concerne le moyen tiré de l'incapacité financière de la société Nouveaux marchés de France à garantir la continuité du service public objet de la délégation :
8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " (...) Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. / La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager (...) " ;
9. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'avis d'appel public à la concurrence publié le 28 mai 2010 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne, que chaque candidat devait notamment produire, à l'appui de son offre, " les bilans, comptes de résultat et annexes des trois derniers exercices " ; qu'il résulte, par ailleurs, de l'extrait Kbis fourni par la société Nouveaux marchés de France qu'elle avait été immatriculée le 22 décembre 2008 et qu'elle était donc de création récente au jour de la publication de l'appel d'offres ; que la commune de Clichy-la-Garenne a estimé, en cours de procédure, que la détention des pièces comptables prévues dans l'appel d'offres n'était plus nécessaire ; qu'il résulte de l'instruction qu'en se déterminant ainsi, la commune de
Clichy-la-Garenne n'a pas modifié le règlement de consultation mais s'est conformée à la règle imposant à l'autorité délégante de permettre aux entreprises de création récente de justifier de leurs capacités financières et professionnelles et de leur aptitude à assurer la continuité du service public par tout autre moyen que ceux exigés dans l'appel d'offres ; qu'elle n'aurait d'ailleurs pu légalement rejeter la candidature de la société Nouveaux marchés de France en se fondant exclusivement sur son absence de production des documents exigés, faute d'avoir justifié la nécessité d'une telle présentation au regard de l'objet de la délégation et de la nature des prestations à réaliser ;
10. Considérant, en deuxième lieu, que la convention attaquée était une convention d'affermage qui ne nécessitait, par conséquent, pas de frais de premier établissement ; qu'il résulte de l'instruction que la situation financière de la société Nouveaux marchés de France était stable et saine, ainsi qu'en attestent, d'une part, les résultats d'exploitation excédentaires pour chacune des trois années précédant la passation de la convention, et, d'autre part, plusieurs autres conventions de délégation de service public conclues depuis 2010 avec d'autres communes, et ayant pour objet la gestion de halles et de marchés ; que, par suite, la commune de Clichy-la-Garenne a pu estimer, sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation, que la société Nouveaux marchés de France présentait des garanties financières suffisantes pour assurer la continuité du service public mentionné ;
11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de la SOCIETE EGS tendant à l'annulation de la convention de délégation de service public attaquée doivent être rejetées ; qu'il en va de même, par voie de conséquence, de ses conclusions indemnitaires ;
Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Clichy-la Garenne, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la SOCIETE EGS au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE EGS une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Clichy-la-Garenne et non compris dans les dépens ainsi qu'une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Nouveaux marchés de France et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la SOCIETE EGS est rejetée.
Article 2 : La SOCIETE EGS versera à la commune de Clichy-la-Garenne une somme de 2 000 euros et à la société Nouveaux marchés de France la même somme, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE EGS, à la société Nouveaux marchés de France et à la commune de Clichy-la-Garenne.
Délibéré après l'audience du 15 mai 2014, où siégeaient :
M. Le Gars, président ;
M. Pilven, premier conseiller ;
Mme Margerit, premier conseiller ;
Lu en audience publique, le 12 juin 2014.
Le rapporteur,
D. MARGERITLe président,
J. LE GARSLe greffier,
C. YARDE
La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme
Le greffier,
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N° 13VE00527
