France, Cour administrative d'appel de TOULOUSE, 3ème chambre, 15 octobre 2024, 22TL22379

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée Mialon TP VRD a saisi le tribunal administratif de Nîmes d'une demande tendant à la condamnation solidaire de la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence et de la société publique locale Terre d'Argence à lui verser la somme globale de 142 544,89 euros, toutes taxes comprises, au titre des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de la décision du 17 juillet 2020 de résilier, à ses frais et risques, le marché de travaux portant sur le lot n° 13 " voirie - réseaux divers " conclu dans le cadre de la construction d'une halle des sports à Jonquières-Saint-Vincent.

Par un jugement n° 2003406 du 29 septembre 2022, le tribunal administratif de Nîmes, a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 25 novembre 2022 et le 26 septembre 2023, la société Mialon TP VRD, représentée par Me Tournier-Barnier, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du 29 septembre 2022 du tribunal administratif de Nîmes en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence à lui verser une indemnité en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de la résiliation fautive du marché de travaux portant sur le lot n° 13 " voirie - réseaux divers " ;

2°) de condamner la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence à lui verser la somme globale de 85 618,72 euros toutes taxes comprises en réparation des préjudices résultant de la décision de résilier ce marché ;

3°) de mettre à la charge de la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- la mesure de résiliation en litige est infondée dès lors que le retard d'exécution ne lui est pas imputable : elle a été contrainte d'allonger ses délais d'exécution en raison du confinement décidé dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire lié à l'épidémie de covid-19 et de l'apparition fortuite d'une remontée de la nappe phréatique lors des terrassements réalisés aux mois de mai et juin 2019, soit quelques semaines après le démarrage des travaux ; le maître d'ouvrage a tardé à remédier à cette situation en dépit de ses alertes en faisant intervenir un géotechnicien seulement au mois de juillet 2019, dont la synthèse n'est intervenue qu'en janvier 2020, ce qui a nécessité de modifier les plans et l'étude des réseaux ; le maître d'ouvrage a commis une négligence à l'origine d'un retard de trois mois dès le commencement du chantier ;

- les retards d'exécution qui lui sont reprochés entrent dans le champ de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 ; la plupart des mises en demeure qui lui ont été adressées par le pouvoir adjudicateur l'ont été pendant la période d'état d'urgence sanitaire ;

- la résiliation du marché est intervenue le 17 juillet 2020 alors qu'en application de l'ordonnance précitée, elle ne pouvait pas intervenir avant le 23 juillet suivant ;

- elle n'a pas commis de malfaçons dans l'exécution des travaux qui lui ont été confiés et ne les a pas laissés inachevés : elle n'a pas commis de manquement dans la mise en place d'un grillage avertisseur ; elle n'a commis aucun manquement s'agissant de l'épaisseur du sable destiné au recouvrement des réseaux ; elle a exécuté l'ouvrage de régulation des eaux de pluie par la pose d'une géomembrane destinée à canaliser ces eaux en chute dans les drains, et n'était pas tenue de réaliser un ouvrage de collecte des chutes des eaux pluviales raccordé au réseau alors que cette prestation n'était pas prévue initialement ; enfin, elle a constamment remis ses plans suivant l'avancement du chantier et réalisé l'ensemble de ses prestations sans bouleversement du calendrier d'exécution du chantier et en dépit du non-paiement de certaines situations de travaux tandis que son responsable a toujours été présent sur le chantier afin de s'assurer de son bon déroulement ;

- les éventuelles imperfections relevées par le maître d'ouvrage n'ont pas le caractère de manquements graves justifiant une mesure de résiliation ;

- les malfaçons constatées par le pouvoir adjudicateur n'ont pas été constatées de manière contradictoire ;

- la résiliation du marché est intervenue en méconnaissance des articles 47.1.1 et 52.2 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché en litige ; elle a toujours veillé à répondre aux mises en demeure qui lui ont été adressées par le pouvoir adjudicateur ;

- elle n'a pas été destinataire du marché de substitution conclu par le maître d'ouvrage et aucune information sur la poursuite du marché ne lui a été transmise en dépit de l'envoi de deux lettres ;

- elle a subi un préjudice financier de 85 618,72 euros toutes taxes comprises dont elle est fondée à obtenir l'indemnisation dans les conditions suivantes :

* 49 882,72 euros au titre du règlement de la situation n° 5 arrêtée dans le cadre de la résiliation à la suite du constat d'huissier du 21 juillet 2020 ;

* 5 064 euros au titre de la facture du 31 juillet 2020 correspondant à l'immobilisation de son personnel et de son matériel lors de la journée du 21 juillet précédent ;

* 5 352 euros au titre de la facturation du déplacement de son matériel et de la mobilisation de son personnel le 31 juillet 2020 ;

* 25 320 euros au titre de la facture établie le 31 juillet 2020 pour la reprise de matériaux et leur remplacement.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 2 mai et 2 octobre 2023, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence, représentée par Me Maillot, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Mialon TP VRD au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- par son manque de diligence et de compétence, la société Mialon TP VRD est à l'origine de nombreux manquements et malfaçons dans l'exécution de ses travaux ayant donné lieu à l'envoi de trois mises en demeure le 23 décembre 2019 et les 12 mars et 25 juin 2020 ;

- la société appelante n'est pas fondée à se prévaloir de la prolongation des délais prévue par les textes relatifs à l'exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19 : les travaux auraient dû être achevés au mois de février 2020, soit avant la période de confinement décrétée au niveau national ;

- la résurgence d'eau dont se prévaut la société appelante pour tenter de justifier les retards dans l'exécution des travaux ne concerne en réalité que des sujétions liées aux pluies survenues au cours des travaux, lesquelles n'ont impacté que le lot gros œuvre en donnant lieu à un avenant ; aucun travail supplémentaire n'a été demandé à la société Mialon TP VRD qui n'a été confrontée à aucune sujétion imprévue ;

- elle a dû supporter un surcoût de 59 795,47 euros toutes taxes comprises pour remédier aux carences de la société appelante et conclure un marché de substitution ;

- la société Mialon TP VRD n'apporte pas la preuve qu'elle a été empêchée d'exécuter ses obligations du fait de la personne publique ; les multiples retards, inexécutions et malfaçons en litige résultent de ses propres fautes, négligences et défaillances lesquelles sont irréfutables ainsi que cela résulte du constat établi le 21 juillet 2020 ;

- la résiliation pour faute aux frais et risques de la société Mialon TP VRD est parfaitement justifiée ;

- les prétentions indemnitaires de la société appelante seront rejetées, les factures correspondant à des travaux effectivement réalisés dans les règles de l'art ayant été acquittées.

Une pièce et un mémoire ont été produits par la société Mialon TP VRD les 20 et 27 septembre 2024, soit postérieurement à la clôture de l'instruction fixée, par une ordonnance du 29 juin 2023, au 2 octobre 2023 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

- l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

- le décret n° 2016-360 du 26 mars 2016 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa version modifiée par l'arrêté du 3 mars 2014 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme El Gani-Laclautre ;

- et les conclusions de Mme Perrin, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. En 2019, la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence a entrepris de construire une halle des sports à Jonquières-Saint-Vincent (Gard). Les travaux ont été divisés en treize lots. Par un acte d'engagement du 11 février 2019, le lot n° 13 " voirie - réseaux divers " a été attribué à la société Mialon TP VRD, pour un montant de 432 208,87 euros toutes taxes comprises. Les travaux, prévus pour une durée de douze mois et demi, période de préparation comprise, à compter de l'ordre de service en prescrivant le démarrage en application de l'article 5 de l'acte d'engagement, ont débuté le 14 février 2019 suivant l'ordre de service n° 1 daté du même jour. Par une décision du 17 juillet 2020, la société publique locale Terre d'Argence, agissant en qualité de mandataire du maître d'ouvrage, a prononcé la résiliation, avec effet immédiat, de ce marché de travaux pour faute de la société Mialon TP VRD. Par un mémoire en réclamation du 27 juillet 2020, complété par un nouveau mémoire du 3 août 2020, la société Mialon TP VRD a saisi le maître d'ouvrage d'une demande tendant, d'une part, à contester la validité de la décision de résiliation précitée, et d'autre part, à contester les retenues qui lui ont été appliquées sur le prix de son marché, et, enfin, à obtenir le règlement de différentes sommes lui restant dues selon elle. Cette réclamation a été rejetée par une décision de la société publique locale Terre d'Argence, maître d'ouvrage délégué, du 8 septembre 2020. La société Mialon TP VRD relève appel du jugement du 29 septembre 2022 en tant que le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence à lui verser la somme de 85 618,72 euros toutes taxes comprises en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait la résiliation du marché de travaux portant sur le lot n° 13 " voirie - réseaux divers ".

Sur la validité de la décision de résiliation en litige :

En ce qui concerne le cadre juridique applicable au litige :

2. Aux termes de l'article 46.3.1. du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009 : " Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : (...) / c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l'objet d'une constatation contradictoire et d'un avis du maître d'œuvre, et si le titulaire n'a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48. 4 à 48. 7 s'appliquent (...) ".

3. Aux termes de l'article 48 de ce même cahier : " 48.1 (...) lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. (...) / 48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. / 48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux. / Dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux s'il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. / Après l'expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur. / 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. / Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. (...) ".

4. Enfin, aux termes de l'article 47.2 de ce même cahier : " 47.2.1. En cas de résiliation du marché, une liquidation des comptes est effectuée. Le décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général prévu à l'article 13.4.2, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. / 47.2.2. Le décompte de liquidation comprend : / a) Au débit du titulaire : / - le montant des sommes versées à titre d'avance et d'acompte ; / - la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l'amiable au titulaire ; / - le montant des pénalités ; / - le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d'un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l'article 48. / b) Au crédit du titulaire : / - la valeur contractuelle des travaux exécutés, y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires ; / - le montant des rachats ou locations résultant de l'application de l'article 47.1.3 ; / - le cas échéant, le montant des indemnités résultant de l'application des articles 46.2 et 46.4. / 47.2.3. Le décompte de liquidation est notifié au titulaire par le pouvoir adjudicateur, au plus tard deux mois suivant la date de signature du procès-verbal prévu à l'article 47.1.1. Cependant, lorsque le marché est résilié aux frais et risques du titulaire, le décompte de liquidation du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. Dans ce cas, il peut être procédé à une liquidation provisoire du marché, dans le respect de la règlementation en vigueur ".

5. Seule une faute d'une gravité suffisante est de nature à justifier, même en l'absence de clause prévue à cet effet, la résiliation d'un marché public aux torts exclusifs de son titulaire.

En ce qui concerne la gravité des manquements contractuels en litige :

6. En premier lieu, en application de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, l'état d'urgence sanitaire a été déclaré pour une durée de deux mois à compter de l'entrée en vigueur de cette loi. En application de l'article 11 de cette même loi, le Gouvernement a été autorisé, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à prendre par ordonnances, dans un délai de trois à compter de la publication de ladite loi, " toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi (...) : / 1° Afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l'emploi, en prenant toute mesure : (...) / f) Adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet (...) ".

7. En application de ces dispositions, le Gouvernement a, par une ordonnance du 25 mars 2020, prise au visa du code de la commande publique, édicté diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19. Aux termes de son article 1er, cette ordonnance est applicable " aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu'aux contrats publics qui n'en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'au 23 juillet 2020 inclus. / Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ". L'article 6 de cette même ordonnance dispose que : " En cas de difficultés d'exécution du contrat, les dispositions suivantes s'appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l'exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : / 1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d'exécution d'une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d'une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l'article 1er, sur la demande du titulaire avant l'expiration du délai contractuel ; / 2° Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité d'exécuter tout ou partie d'un bon de commande ou d'un contrat, notamment lorsqu'il démontre qu'il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : / a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ; (...) ".

8. Il résulte de la combinaison des stipulations de l'article 5 de l'acte d'engagement signé le 11 février 2019 entre la société requérante et la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence et des dispositions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 que le délai d'exécution du marché de travaux en litige, fixé à douze mois et demi, et prenant effet à compter du 14 février 2019, date de l'ordre de service n° 1 prescrivant le démarrage des travaux, a expiré avant la promulgation, au 24 mars 2020, de l'état d'urgence sanitaire lié à l'épidémie de covid-19 à la suite de l'entrée en vigueur de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19. Dès lors que le retard pris par la société Mialon dans l'exécution des travaux avait été constaté avant même la promulgation de l'état d'urgence sanitaire lié à l'épidémie de covid-19, la société Mialon TP VRD ne peut utilement se prévaloir des mesures d'adaptation en matière de contrats publics instaurées par les dispositions précitées de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020 précitée. Si la société appelante soutient que la plupart des mises en demeure dont elle a été destinataire lui ont été adressées pendant la période d'état d'urgence sanitaire lié à l'épidémie de covid-19 et qu'elle a été contrainte d'allonger ses délais d'exécution en raison du confinement décidé dans ce cadre, elle ne justifie pas, en tout état de cause, ainsi que le lui imposaient les dispositions précitées du 1° de l'article 6 de l'ordonnance du 25 mars 2020, avoir adressé une demande au pouvoir adjudicateur, avant l'expiration des délais contractuels dont elle disposait, tendant à en obtenir la prolongation. Dans ces circonstances, la société appelante n'est pas fondée à se prévaloir du dispositif de prolongation des délais contractuels d'exécution prévu à l'article 6 précité de l'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

9. En deuxième lieu, aux termes de l'article 1.4.9 du cahier des clauses techniques particulières afférent au marché en litige : " Les plans d'exécution seront donnés en 3 ex papier + 1 au format dwg à la maîtrise d'œuvre 15 j mini avant les travaux pour visa. / Les fiches matériaux seront envoyées par mail pour validation. Aucuns travaux [sic] ne commenceront sans le visa du maître d'œuvre (...) ".

10. Selon la société Mialon TP VRD, le délai d'exécution des travaux a été allongé de trois mois en raison de l'apparition fortuite sur le chantier d'une remontée de nappe phréatique lors des terrassements réalisés au mois de mai et juin 2019, soit quelques semaines après le démarrage des travaux, et à laquelle le maître d'ouvrage aurait tardé de remédier en dépit de ses alertes. S'il est constant que le maître d'ouvrage délégué a lancé une nouvelle procédure de consultation portant sur le lot n° 1 " fondations - gros-œuvre " et que la durée globale d'exécution du marché a été prolongée jusqu'au 21 avril 2020 par un ordre de service n° 2 du 30 juillet 2019, ce même ordre de service, qui n'a fait l'objet d'aucune réserve de la part de la société appelante, rappelle que les constructeurs ne sont pas exonérés de leur responsabilité dans la survenance des retards. Par ailleurs, il résulte de l'instruction qu'au 23 décembre 2019, date de la mise en demeure qui lui a été adressée, la société appelante n'avait toujours pas remis les plans d'exécution de ses travaux ainsi que les fiches techniques complètes à la maîtrise d'œuvre alors que ces documents auraient dû être remis lors de la phase de préparation du chantier d'un mois, du 14 février au 14 mars 2019, ce qui a entravé le bon déroulement des travaux. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que la remontée de nappe phréatique précitée, à la supposer établie, aurait empêché la société Mialon TP VRD d'exécuter ses autres obligations contractuelles, le maître d'ouvrage soutenant, sans être contredit sur ce point, que les arrivées d'eau sont uniquement liées à des intempéries tandis que la société appelante ne produit aucun élément circonstancié de nature à établir l'incidence de la conclusion de ce marché sur l'exécution de ses propres prestations. Par suite, la société Mialon TP VRD doit être regardée comme étant l'origine du retard d'exécution relevé lors de la phase de démarrage des travaux.

11. En troisième lieu, d'une part, il résulte de l'instruction, notamment des lettres de mises en demeure du maître d'œuvre et du maître d'ouvrage délégué des 12 mars et 25 juin 2020 et du constat contradictoire dressé le 21 juillet 2020 valant réception des ouvrages réalisés, que la société Mialon TP VRP a posé des canalisations destinées aux eaux usées et aux eaux de pluie sans installer de grillage avertisseur. Or, en vertu des stipulations claires et non équivoques des articles 4.2.3.2 et 4.2.4.3 du cahier des clauses techniques particulières de son marché, cette société était contractuellement tenue de mettre en place, avant le remblaiement des tranchées accueillant les canalisations d'assainissement, un grillage avertisseur détectable au-dessus de chaque canalisation doté de caractéristiques et d'une couleur conformes aux normes NF EN 12613 et NF P 98-332, cette prescription contractuelle s'appliquant au demeurant à l'ensemble des réseaux et, de surcroît, s'agissant des eaux de pluie et des eaux usées, sans distinguer s'il s'agit de réseaux gravitaires ou par refoulement. Par suite, la société appelante, à laquelle il avait pourtant été demandé à plusieurs reprises de remédier à l'absence de grillage avertisseur sur l'ensemble des réseaux d'eaux pluviales et d'eaux usées à travers les mises en demeure précitées, ne peut utilement se prévaloir de la circonstance qu'un tel dispositif était facultatif sur les réseaux gravitaires.

12. D'autre part, les articles 4.2.3.1 et 4.2.3.2 du cahier des clauses techniques particulières du marché imposaient la réalisation d'un lit de pose et d'enrobage des canalisations d'eau de pluie d'une épaisseur de quinze centimètres minimum autour de la conduite et de dix centimètres au-dessus de la génératrice supérieure composé de sable dit " grain de riz 0/4 ". Il résulte des stipulations de l'article 4.2.3.2 de ce même cahier que le titulaire du lot en litige était également tenu d'assurer le calage et le nivellement des canalisations dans leur lit de pose en employant un niveau laser ou un niveau à eau. Dès lors que le marché prévoyait des prescriptions précises s'agissant tant des matériaux composant le lit de pose et d'enrobage des canalisations que de leur mise en œuvre, ce qui lui a été rappelé par des mises en demeure du maître d'œuvre et du maître d'ouvrage délégué, respectivement datées des 12 mars et 25 juin 2020, la société Mialon TP VRD ne peut utilement se prévaloir ni de la possibilité de déroger aux prescriptions précitées en utilisant la terre du site composée de terre végétale non caillouteuse ni des problèmes d'altimétrie susceptibles d'être causés par la pose manuelle du sable. À cet égard, il résulte de l'instruction que cette dernière n'avait toujours pas exécuté un lit de pose et d'enrobage conforme au 21 juillet 2020, date du constat contradictoire valant réception du lot résilié en litige.

13. Enfin, en application des articles 4.1.1, 4.2.6 et 4.2.7.2 B6 du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché, le titulaire du lot en litige était tenu de réaliser tant un réseau de collecte des eaux de pluie du bâtiment et des parcs de stationnement en direction du bassin de rétention composé de canalisations en béton qu'une tranchée drainante en périphérie du bâtiment avec un drain d'un diamètre de 160 mm, ces mêmes stipulations précisant que " la prestation VRD [voirie et réseaux divers] comprend la réalisation des réseaux jusqu'en pied de façade avec [les] raccordements des réseaux sortants sur les regards et le nivellement des ouvrages avant le revêtement de chaussée ". Or, il résulte de l'instruction, notamment des deux mises en demeure précitées des 12 mars et 25 juin 2020 et du constat contradictoire du 21 juillet 2020 précité que le réseau de collecte des chutes des eaux pluviales du bâtiment prévu sous le drain périphérique n'avait toujours pas été réalisé à cette date. Par suite, la société appelante, qui s'est bornée à raccorder les chutes des eaux pluviales dans les drains périphériques équipés d'une géomembrane, n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait respecté ses obligations contractuelles alors qu'elle était contractuellement tenue de réaliser, en sus de ces drains, un réseau de collecte des eaux pluviales auquel devaient se raccorder les chutes des eaux pluviales du bâtiment ainsi qu'un ouvrage de régulation du débit des eaux en sortie de bassin.

14. Il résulte de l'instruction que la mesure de résiliation en litige n'est pas uniquement fondée sur les malfaçons affectant les réseaux. Cette mesure repose également, d'une part, sur les défauts d'exécution affectant le bassin de rétention et le terrassement et les voies d'entretien consignés dans le procès-verbal contradictoire de réception des travaux du 21 juillet 2020, d'autre part sur l'inexécution de nombreuses prestations au rang desquelles figurent les travaux portant sur le parking, la gaine pour véhicule électrique, la voie d'entretien, les plantations ainsi que l'ensemble des revêtements au sol et des marquages, et enfin sur le dépôt d'un amas de terre et de gravats sur un terrain jouxtant le chantier sans autorisation du propriétaire. Par suite, la société Mialon TP VRD doit être regardée comme ayant commis des manquements graves et persistants à ses obligations contractuelles de nature à justifier la résiliation du marché à ses frais et risques.

Sur les irrégularités formelles entachant la procédure de résiliation :

15. Le caractère irrégulier de la procédure de résiliation n'ouvre pas droit à indemnisation lorsqu'une telle mesure est justifiée au fond, mais fait obstacle à ce que l'entreprise soit condamnée à supporter les conséquences onéreuses de la mesure de résiliation.

16. Dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société appelante a été amenée à supporter les conséquences onéreuses de la résiliation du marché conclu avec la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence et que, ainsi qu'il a été dit au point 14, la décision de résiliation du 17 juillet 2020 était justifiée au fond, la société Mialon TP VRD ne peut utilement soutenir que cette mesure de résiliation serait entachée d'une irrégularité formelle de nature à lui ouvrir droit à indemnisation.

17. En tout état de cause, ainsi qu'il est dit ci-dessous, il ne résulte pas de l'instruction que la résiliation en litige serait intervenue dans des conditions irrégulières.

18. Premièrement, aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 : " Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu'aux contrats publics qui n'en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'au 23 juillet 2020 inclus. / Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ". Ces dispositions, qui se bornent à déterminer les marchés publics susceptibles de faire l'objet de mesures d'adaptation destinées à faire face à la crise sanitaire, n'ont ni pour objet ni pour effet de régir la date à laquelle devrait intervenir la résiliation du contrat en litige. Par suite, la société appelante ne peut utilement se prévaloir de leur méconnaissance.

19. Deuxièmement, aux termes de l'article 47.1.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux : " En cas de résiliation, il est procédé, le titulaire ou ses ayants droit, tuteur, administrateur ou liquidateur, dûment convoqués dans les conditions prévues par les documents particuliers du marché, aux constatations relatives aux ouvrages et parties d'ouvrages exécutés, à l'inventaire des matériaux approvisionnés ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel et des installations de chantier. Il est dressé procès-verbal de ces opérations (...) / Ce procès-verbal est signé par le maître de l'ouvrage. Il emporte réception des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés, avec effet de la date d'effet de la résiliation (...) ". Il résulte du constat établi le 21 juillet 2020 que la société Mialon TP VRD a été dûment convoquée et représentée par son gérant aux opérations destinées aux constatations relatives aux ouvrages et parties d'ouvrages exécutés. La seule circonstance que son représentant a refusé de signer le procès-verbal de ces opérations n'est pas de nature à établir qu'elles n'auraient pas été réalisées de manière contradictoire.

20. Troisièmement, aux termes de l'article 48.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 3 mars 2014 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, stipulations devant être regardées comme invoquées par la société appelante en lieu et place de celle de l'article 52.2 du cahier issu de l'arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux : " Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée ". Dès lors que, ainsi qu'il a été dit aux points 8 à 14, la société Mialon TP VRD n'a pas donné suite à l'ensemble des mises en demeure qui lui ont été adressées en remédiant à l'ensemble des malfaçons constatées et en exécutant l'intégralité des prestations contractuellement attendues, le maître de l'ouvrage n'a pas méconnu ces stipulations en prononçant la résiliation du marché en litige.

21. Enfin, quatrièmement, aux termes de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction applicable au litige : " En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. (...) ". Aux termes de l'article 48.5 de ce même cahier : " Le titulaire, dont les travaux font l'objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'œuvre et de ses représentants. / Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques ". L'article 48.6 de ce même cahier précise que : " Les excédents de dépenses qui résultent du nouveau marché, passé après la décision de résiliation prévue aux articles 48.2 ou 48.3, sont à la charge du titulaire. (...) ".

22. Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'administration contractante peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des prestations à une autre entreprise aux frais et risques de son cocontractant. Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par l'administration en raison de l'achèvement des prestations par un nouvel entrepreneur étant à sa charge. À cet effet, si l'administration doit dans tous les cas notifier le marché de substitution au titulaire du marché résilié, elle n'est tenue de lui communiquer les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées en exécution du nouveau contrat qu'à la condition d'être saisie d'une demande en ce sens.

23. La société Mialon TP VRD a demandé à la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence, par des lettres du 18 novembre 2020 et du 16 mai 2022, à être destinataire du rapport d'analyse des offres ayant conduit à attribuer le marché de substitution à la société Lautier Moussac et à en suivre l'exécution. Il ne résulte pas de l'instruction pas la société se serait heurté un refus et qu'elle n'aurait pas ainsi eu connaissance des pièces demandées. En outre, indépendamment du silence gardé par le maître d'ouvrage sur les demandes de la société appelante tendant à être associée à son exécution, il ne résulte pas de l'instruction que ce marché de substitution aurait donné lieu à des suppléments de dépenses mis à sa charge. Par suite, la responsabilité du pouvoir adjudicateur ne saurait, en tout état de cause, être engagée au titre de la non communication du marché de substitution et du non-respect du droit de suivi dont dispose le titulaire du lot résilié.

Sur l'indemnisation des préjudices subis par la société Mialon TP VRD du fait de la résiliation du marché :

24. Dès lors que, ainsi qu'il a été dit aux points 14 à 23, la décision de résiliation en litige est justifiée au regard de la gravité des manquements contractuels constatés par le maître d'ouvrage, à savoir des prestations non exécutées, exécutées avec retard et de surcroît entachées de malfaçons, et qu'elle est intervenue dans des conditions régulières, les conclusions par lesquelles la société Mialon TP VRD demande l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de la rupture des relations contractuelles doivent, par voie de conséquence, être rejetées.

25. Il résulte de tout ce qui précède que la société Mialon TP VRD n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande en ce qu'elle tend à la condamnation de la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence à lui verser une indemnité globale de 85 618,72 euros toutes taxes comprises en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de la résiliation fautive du marché de travaux portant sur le lot n° 13 " voirie - réseaux divers ".

Sur les frais liés au litige :

26. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence, qui n'est pas la partie perdante dans le cadre de la présente instance, la somme demandée par la société Mialon TP VRD au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

27. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Mialon TP VRD une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence et non compris dans les dépens.

DÉCIDE:

Article 1 : La requête de la société Mialon TP VRD est rejetée.

Article 2 : La société Mialon TP VRD versera à la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée Mialon TP VRD et à la communauté de communes Beaucaire Terre d'Argence.

Délibéré après l'audience du 1er octobre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Faïck, président,

M. Bentolila, président-assesseur,

Mme El Gani-Laclautre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 octobre 2024.

La rapporteure,

N. El Gani-LaclautreLe président,

F. Faïck

La greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 22TL22379

| France, Cour administrative d'appel de TOULOUSE, 3ème chambre, 15 octobre 2024, 22TL22379

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision