| France, Cour administrative d'appel de Toulouse, 3ème chambre, 28 mai 2024, 22TL20719

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Constructions Saint-Éloi a demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner la commune de Nîmes à lui verser la somme de 77 855,26 euros toutes taxes comprises en règlement du solde du marché de travaux portant sur le lot n° 17 " serrurerie " conclu avec cette commune, la somme de 200 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement correspondant au retard de paiement de cinq situations mensuelles ainsi que la somme de 2 000 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi.

Par un jugement n° 1901761 du 31 décembre 2021, le tribunal administratif de Nîmes a condamné la commune de Nîmes à verser à la société Constructions Saint-Éloi une somme de 10 952,86 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts moratoires capitalisés, correspondant aux réfactions sur le prix pratiquées par cette commune et rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 3 mars 2022 et le 16 janvier 2024, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la société Constructions Saint-Éloi, représentée par Me Carillo, demande à la cour :

1°) de rectifier les motifs retenus par le tribunal administratif de Nîmes dans ce jugement du 31 décembre 2021 pour inscrire à son crédit la somme de 10 952,86 euros toutes taxes comprises correspondant à des réfactions sur le prix irrégulièrement pratiquées par le maître de l'ouvrage ;

2°) d'annuler ce jugement du 31 décembre 2021 du tribunal administratif de Nîmes en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la condamnation de la commune de Nîmes à lui verser les sommes de 40 192,96 euros toutes taxes comprises au titre du reliquat du solde du marché reconnu par le maître de l'ouvrage, 23 400 euros hors taxes au titre des pénalités de retard non dues, 2 000 euros au titre de dommages et intérêts, 1 037,51 euros toutes taxes comprises au titre de la révision des prix prévue par le marché, 3 438,35 euros hors taxes d'intérêts moratoires dus au titre du retard de paiement de cinq situations mensuelles et 200 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement de ces mêmes situations mensuelles ;

3°) d'une part, de porter à 77 855,26 euros toutes taxes comprises le solde du marché de travaux portant sur le lot n° 17 " serrurerie " et de condamner la commune de Nîmes à lui verser cette somme, laquelle doit être assortie des intérêts moratoires au taux appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement, majoré de huit points de pourcentage à compter du 29 octobre 2018, et de leur capitalisation, d'autre part, de condamner cette commune à lui verser une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 200 euros au titre du retard de paiement de cinq situations mensuelles ainsi que la somme de 2 000 euros en réparation de ses préjudices ;

4°) de rejeter les demandes de toute nature présentées à son encontre ;

5°) de mettre à la charge de la commune de Nîmes ou de toute partie perdante la somme de 5 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

En ce qui concerne l'application de réfactions sur le prix du marché : la commune de Nîmes ne pouvait à la fois pratiquer des réfactions sur le prix du marché pour un montant de 10 952,85 euros toutes taxes comprises et assortir la réception des travaux de réserves, les imperfections motivant ces réfactions sur le prix n'étant, en outre, pas mentionnées dans le décompte général ; elle s'est acquittée de ses obligations contractuelles en exécutant les travaux nécessaires à la levée des réserves dès le 23 mai 2018 et le maître d'œuvre lui a notifié un procès-verbal de levée complète des réserves ; contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, le maître de l'ouvrage n'apporte pas la preuve des imperfections et malfaçons alléguées alors qu'elle s'est attachée à lever les réserves ;

En ce qui concerne les pénalités de retard et les dommages et intérêts : c'est à tort que la commune de Nîmes lui a infligé des pénalités de retard, qui ne sont ni justifiées ni détaillées dans un décompte de pénalités annexé au décompte général, alors qu'un accord étant intervenu entre les parties postérieurement à la réception des travaux du musée de la Romanité aux termes duquel en contrepartie de la levée des pénalités de retard appliquées par la commune, elle a renoncé à se prévaloir d'une réclamation au titre de l'allongement du délai d'exécution des travaux portant sur le jardin archéologique, cet allongement de onze mois de la durée du marché ayant donné lieu à la conclusion d'un avenant n° 3 ; en agissant ainsi, le maître de l'ouvrage a fait preuve de déloyauté, ce qui justifie le versement de dommages et intérêts destinés à compenser le préjudice résultant d'une perte de trésorerie importante ;

En ce qui concerne la révision des prix du marché : le calcul de la révision des prix du marché doit être établi selon l'indice en vigueur au mois de juin 2018 et non celui du mois de mai 2018, de sorte qu'elle est fondée à obtenir le versement d'une somme complémentaire de 1 037,51 euros toutes taxes comprises ;

En ce qui concerne les intérêts moratoires et l'indemnitaire forfaitaire de recouvrement liés au retard de paiement des situations mensuelles de travaux n°s 18A, 19B, 22A, 23A et 24B : elle est fondée à obtenir le versement d'intérêts moratoires capitalisés au titre du retard dans le paiement de ces situations mensuelles de travaux dont elle justifie des modalités de calcul et de la preuve de réception des demandes de paiement afférentes par le maître de l'ouvrage ; elle est également fondée à obtenir le versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euros par situation mensuelle, soit une somme totale de 200 euros ;

En ce qui concerne le règlement partiel des situations mensuelles n°s 10, 15 et 23 de septembre 2016, mars 2017 et mars 2018 : les règlements d'acomptes mensuels ne correspondent pas au solde du marché tel que reconnu par le maître de l'ouvrage dans le cadre du décompte général ; elle est fondée à obtenir le règlement de la somme complémentaire de 40 192,96 euros toutes taxes comprises ;

En ce qui concerne les frais liés au litige de première instance : c'est à tort que le tribunal a rejeté sa demande au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative alors qu'elle relève des petites et moyennes entreprises et supporte depuis l'année 2018 les conséquences du défaut de paiement du solde de son marché, ce qui l'a contrainte à exposer des frais d'avocat pour obtenir le règlement de son marché et assurer sa défense.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er août 2022, la société à responsabilité limitée A+ Architecture, représentée par Me Tertian, conclut au rejet de la requête de la société Constructions Saint-Éloi et de l'appel en garantie susceptible d'être présenté à son encontre par la commune de Nîmes. En outre, elle conclut au versement, par toute partie perdante, d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c'est à tort que la commune de Nîmes a pratiqué des retenues au titre de réfactions sur le prix ;

- elle s'en remet à la cour concernant l'application des pénalités de retard par le maître de l'ouvrage, la méthode de révision du prix, les intérêts moratoires dus au titre du retard dans le paiement de situations mensuelles de travaux et la fixation du solde du marché ; le groupement de maîtrise d'œuvre étant étranger à ces points ;

- c'est à bon droit que le tribunal a rejeté l'appel en garantie présenté à son encontre par la commune lequel se limite à l'application de réfactions sur le prix du marché et n'est assorti d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ; cet appel en garantie doit être rejeté en l'absence de faute imputable à la maîtrise d'œuvre, de preuve du préjudice subi par le maître de l'ouvrage et de lien de causalité avec les réfactions pratiquées, l'application de réfaction sur le prix étant une prérogative exclusive du maître de l'ouvrage qui ne peut être déléguée au maître d'œuvre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 novembre 2023, la société par actions simplifiée 2Portzamparc, représentée par Me Broglin, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de toute partie perdante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'aucune conclusion n'est présentée à son encontre et que la maîtrise d'œuvre n'est pas concernée par les postes de réclamation de la société appelante.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 décembre 2023, la commune de Nîmes, représentée par Me Charrel, conclut au rejet de la requête de la société Constructions Saint-Éloi et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de cette société au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- aucun des cinq postes de réclamation présentés par la société appelante n'est fondé ;

- la société appelante ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance du principe de loyauté contractuelle dès lors que les pénalités de retard en litige résultent de la mise en œuvre des stipulations du contrat, en particulier des articles 6.3 et 6.3.1 du cahier des clauses administratives particulières ;

- les travaux, exceptés ceux portant sur le jardin archéologique, ont été réceptionnés avec un retard de trois mois et treize jours à partir de l'ordre de service n° 002/04 prescrivant le démarrage des travaux tandis que les travaux portant sur le jardin archéologique ont été réceptionnés avec réserves le 4 mai 2018 pour une date de réception arrêtée au 30 avril 2018 suivant l'avenant n° 3 ; soit un retard cumulé de près de trois mois et demi présumé imputable à la société appelante qui n'apporte aucun élément de nature à démontrer que ces retards ne lui seraient pas imputables ;

- les travaux de reprise nécessaires à la levée des réserves n'ont pas été intégralement exécutés ainsi que cela résulte du formulaire EXE9 ;

- c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de la société appelante relative aux modalités de révision des prix, cette dernière ne produisant aucun élément pour justifier sa demande tendant à retenir comme mois de référence le mois de juin 2018 ;

- c'est à bon droit que le tribunal n'a pas fait droit à la demande tendant à l'application d'intérêts moratoires au titre du retard de paiement de cinq situations mensuelles de travaux, la société appelante n'établissant pas les retards de paiement qu'elle invoque ;

- c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande tendant au versement d'une somme de 40 192,96 euros toutes taxes comprises au titre des situations n°s 10, 15 et 23, cette somme correspondant à un trop-versé réalisé par erreur au bénéfice de la société appelante et aux pénalités de retard non réclamées.

Par une ordonnance du 15 décembre 2023, la clôture de l'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 16 janvier 2024 à 12 heures.

Par un courrier du 22 avril 2024, les parties ont été informées de ce que, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, l'arrêt à intervenir était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions par lesquelles la société appelante entend contester non le dispositif du jugement attaqué mais l'un de ses motifs portant sur la régularité des réfactions sur le prix pratiquées par le pouvoir adjudicateur lors de l'établissement du décompte du marché.

Une réponse à ce moyen d'ordre public, présentée pour la société Constructions Saint-Éloi, a été enregistrée le 27 avril 2024 aux termes de laquelle cette dernière indique renoncer aux conclusions tendant à contester les motifs retenus par le jugement attaqué pour inscrire à son crédit la somme de 10 952,86 euros toutes taxes comprises correspondant à des réfactions sur le prix.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, modifié par l'arrêté du 3 mars 2014 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme El Gani-Laclautre ;

- les conclusions de Mme Perrin, rapporteure publique ;

- les observations de Me Carrillo, représentant la société Constructions Saint-Éloi, et celles de Me Harket, représentant la commune de Nîmes.

Considérant ce qui suit :

1. En 2015, la commune de Nîmes a entrepris de construire un musée dédié à la romanité, composé d'un bâtiment consacré aux espaces d'exposition et de restauration, d'un bâtiment dédié aux services administratifs et d'un jardin archéologique. La maîtrise d'œuvre du projet a été confiée à un groupement composé, notamment, de la société 2Portzamparc, agence d'architecture mandataire de ce groupement, et de la société A+ Architecture. Les travaux ont été allotis. Par un acte d'engagement du 11 février 2015, le lot n° 17 " serrurerie " a été confié à la société Constructions Saint-Éloi pour des montants hors taxes de 1 750 797,88 euros s'agissant de la tranche ferme, de 2 665,56 euros s'agissant de la tranche conditionnelle 1 et un montant maximal de 50 000 euros s'agissant de la tranche conditionnelle 2 devant s'exécuter au moyen de bons de commandes. Ce marché de travaux a également donné lieu à la conclusion de cinq avenants. Le 27 septembre 2018, la société Constructions Saint-Éloi a établi un projet de décompte mentionnant la somme de 2 130 591,91 euros toutes taxes comprises. Par une lettre du 27 septembre 2018, la commune de Nîmes a adressé le décompte général à la société Constructions Saint-Éloi arrêtant le montant total du marché à la somme de 2 085 625,70 euros toutes taxes comprises. Cette société a retourné ce décompte général au maître de l'ouvrage en l'assortissant de réserves consignées dans un mémoire en réclamation, lequel a été implicitement rejeté. La société Constructions Saint-Éloi relève appel du jugement du 31 décembre 2021 du tribunal administratif de Nîmes en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande, qui tendait, d'une part, à la condamnation de la commune de Nîmes à lui verser, d'une part, la somme de 77 855,26 euros toutes taxes comprises en règlement du solde du marché assortie des intérêts moratoires capitalisés, une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement au titre du retard de paiement de cinq situations mensuelles et la somme de 2 000 euros au titre de dommages et intérêts et, d'autre part, au versement d'une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

2. L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. Toutes les conséquences financières de l'exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu'elles ne correspondent pas aux prévisions initiales.

En ce qui concerne les pénalités de retard :

3. En premier lieu, la société appelante ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance par la commune de Nîmes du principe de loyauté des relations contractuelles dès lors que les pénalités de retard en litige résultent de la mise en œuvre de stipulations convenues entre les parties.

4. En second lieu, aux termes de l'article 20.1.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009 susvisé auquel les parties ont entendu se référer en application de l'article 2 de l'acte d'engagement : " Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'œuvre ". L'article 6.3.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en litige stipule que : " En application de l'article 20 du C.C.A.G. (...) dans le cas où les travaux ne seraient pas terminés dans les délais contractuels, il sera appliqué au titulaire, sans mise en demeure préalable, sur simple confrontation de la date de réception et de la date d'expiration du délai contractuel d'exécution, tenant compte des augmentations du délai accordé, une pénalité d'un montant de : / 250 euros par jour calendaire de retard pour les lots 11 et 17. Au-delà de 5 jours de retard, le montant de cette pénalité sera de 500 euros par jour calendaire de retard ".

5. D'une part, les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

6. Il est constant que des fouilles archéologiques réalisées à l'extérieur du musée ont contraint le maître de l'ouvrage à modifier la conception et l'implantation initiale du jardin sur lequel la société appelante devait opérer après la livraison du musée. Sur ce point, il résulte de l'instruction que la découverte de vestiges archéologiques a nécessité l'abandon de travaux de fontainerie initialement prévus, la passation de deux marchés de travaux complémentaires et, enfin, la conclusion, le 7 novembre 2017, d'un avenant n° 3 avec la société Constructions Saint-Éloi. Aux termes de cet avenant, la commune de Nîmes a prolongé, sans incidence financière, le délai d'exécution des travaux portant sur le jardin de onze mois supplémentaires, portant ainsi le délai d'exécution de ces travaux de 32 à 43 mois et le terme de ce chantier au 30 avril 2018. Il résulte également de l'instruction que le report des travaux d'aménagement du jardin archéologique, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'il serait imputable à la société appelante, a, de fait, conduit la commune de Nîmes à dissocier les opérations de réception du musée et du jardin archéologique. Ainsi, alors que le délai de réception des travaux du musée a été fixé au 30 mai 2017, en vertu de l'application combinée de l'article 3 de l'acte de l'engagement et de l'ordre de service n°001/17 du 24 mars 2015 prescrivant le démarrage des travaux au 1er octobre 2014, suivant l'ordre de service n° 002/04 de démarrage des travaux prévus, la réception de ces travaux n'est intervenue que le 12 septembre 2017, soit avec un retard de trois mois et treize jours. Les travaux du jardin archéologique, ont, pour leur part, été réceptionnés avec réserves le 4 mai 2018, soit avec un retard de quatre jours, et les réserves afférentes à ces travaux n'ont été levées par la société appelante que le 27 septembre 2018.

7. S'il est constant que, par lettres des 31 octobre et 8 novembre 2017 et des 16 et 22 février 2018 annexées au mémoire en réclamation portant sur le décompte du marché, le maître de l'ouvrage a, en contrepartie de la conclusion de l'avenant n° 3 précité portant allongement des délais d'exécution des travaux du jardin archéologique sans incidence financière et de la renonciation subséquente de la société appelante à présenter une réclamation relative au préjudice résultant de cet allongement du délai du chantier, proposé de renoncer aux pénalités de retard appliquées en cours de chantier et de ne plus en appliquer par la suite, cette proposition n'a été formulée que sous la réserve expresse du bon déroulement du chantier jusqu'à son terme. Or, il résulte de l'instruction, notamment des différents courriers échangés avec le maître d'ouvrage, que la société appelante s'est abstenue de veiller au bon déroulement des travaux jusqu'à leur terme dès lors, notamment, que les réserves afférentes aux travaux du jardin archéologique n'ont été levées que le 27 septembre 2018 et qu'elle n'a pas, ainsi qu'elle y était tenue, mis en œuvre les moyens nécessaires pour exécuter ses travaux jusqu'au terme de l'opération en dépit des nombreuses relances du maître de l'ouvrage.

8. Par ailleurs, le montant des pénalités en cause se déduit de l'application des stipulations précitées de l'article 6.3.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en litige au retard mentionné au point 6 du présent arrêt.

9. Par suite, les pénalités de retard en litige doivent être regardées comme justifiées tant dans leur principe que dans leur montant.

En ce qui concerne le règlement partiel des situations mensuelles n°s 10, 15 et 23 :

10. Le 27 septembre 2018, la commune de Nîmes a arrêté le décompte général du marché en litige à la somme de 2 085 625,70 euros toutes taxes comprises et indique avoir procédé au règlement de la somme de 2 047 214,62 euros en faveur de la société Constructions Saint-Éloi et de ses sous-traitants, soit un solde créditeur de 38 411,08 euros toutes taxes comprises dont 37 244 euros reviennent à la société titulaire, ce dernier montant ayant fait l'objet d'un mandatement le 25 mars 2019. Toutefois, il résulte de l'instruction, notamment de la liste des règlements effectués annexée à ce décompte, des relevés bancaires produits par la société appelante sur trois années et du tableau comparatif de ces données qu'une fois déduits les paiements directs réalisés par le maître de l'ouvrage en faveur des sous-traitants pour un montant de 187 787,20 euros, le montant dû à la société Constructions Saint-Éloi en règlement du marché en litige s'établit à la somme de 1 897 838,49 euros toutes taxes comprises. Le montant total des règlements opérés par la commune de Nîmes en sa faveur se limitant à 1 857 645,55 euros, suivant les différents montant réglés par virement bancaire, la société appelante restait, dès lors, créancière d'une somme complémentaire de 40 192,95 euros toutes taxes comprises. Sur ce point, il résulte du tableau comparatif précité, lequel n'est pas sérieusement contredit, que cette somme de 40 192,95 euros toutes taxes comprises s'objective par l'écart entre, d'une part, le montant facturé au titre des situations mensuelles n°s 10, 15 et 23 des mois de septembre 2016, mars 2017 et mars 2018 et, d'autre part, la réalité des virements opérés par le maître de l'ouvrage en règlement de ces trois situations sans que le maître de l'ouvrage puisse utilement se prévaloir ni de l'avance réalisée au titre de la situation n° 0 ni du prononcé de pénalités dans le cadre de la situation n° 14 alors ces sommes sont déjà intégrées dans le décompte général du marché au titre des rubriques " règlements effectués " et " montant des pénalités ". Par suite, la société appelante est fondée à ce que la somme complémentaire de 40 192,95 euros soit inscrite à son crédit au titre du règlement de situations impayées.

11. Eu égard au solde du marché reconnu et réglé par la commune de Nîmes par un mandatement de 37 244 euros, compte tenu de ce qui a été dit au point 10 et compte tenu de la condamnation de la commune de Nîmes, prononcée à l'article 1er du jugement attaqué, à verser à la société appelante la somme de 10 952,86 euros toutes taxes comprises au titre de réfactions sur le prix irrégulièrement pratiquées, le solde du marché portant sur le lot n° 17 " serrurerie " doit, dès lors, être porté de 48 196,86 euros taxes comprises (37 244 euros +10 952,86 euros) à la somme de 88 389,81 euros toutes taxes comprises (37 244 + 10 952,86 + 40 192,95).

En ce qui concerne la révision des prix :

12. Aux termes de l'article 3.2 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Les prix du marché sont réputés établis sur la base des conditions économiques du 1er jour du mois de calendrier qui précède celui de la signature de l'acte d'engagement par le titulaire ; ce mois est appelé " mois zéro ". / Les prix sont révisés mensuellement à compter de la date de notification du marché, par application aux prix du marché d'un coefficient Cn (...). / Le mois " n " retenu pour la révision est le mois de réalisation des prestations ". Dès lors que le mois servant de référence pour le calcul de la révision des prix correspond au mois de réalisation des prestations et que l'exécution des travaux en litige peut être regardée comme étant intervenue, au plus tard, le 4 mai 2018, date de réception des travaux portant sur le jardin archéologique, c'est à bon droit que le maître de l'ouvrage a retenu l'index de référence du mois de mai 2018 et non celui du mois de juin 2018, lequel ne correspond au mois de réalisations des prestations mais à la date d'envoi de la demande de paiement pour calculer la révision des prix. Par suite, la créance de 1 037,51 euros toutes taxes comprises dont se prévaut la société appelante n'est pas fondée en son principe.

En ce qui concerne le préjudice subi par la société appelante :

13. En se bornant à demander la condamnation du maître de l'ouvrage à lui verser une somme de 2 000 euros de dommages et intérêts au titre des difficultés de trésorerie, la société appelante, qui ne produit aucun élément au soutien de ses prétentions, n'établit pas la réalité de son préjudice.

En ce qui concerne les intérêts moratoires et leur capitalisation :

14. Aux termes de l'article 1er du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique alors en vigueur : " Le délai de paiement prévu au premier alinéa de l'article 37 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée est fixé à : / 1° Trente jours pour : / (...) b) Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux ; (...) ". Aux termes de l'article 2 du même décret alors en vigueur : " I. - Le délai de paiement court à compter de la date de réception de la demande de paiement par le pouvoir adjudicateur ou, si le contrat le prévoit, par le maître d'œuvre ou toute autre personne habilitée à cet effet (...) ". L'article 7 de ce même décret dispose, dans sa rédaction alors en vigueur, que : " Lorsque les sommes dues en principal ne sont pas mises en paiement à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement, le créancier a droit, sans qu'il ait à les demander, au versement des intérêts moratoires (...) ".

15. Aux termes de l'article 13.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa version applicable au litige : " Avant la fin de chaque mois, le titulaire remet sa demande de paiement mensuelle au maître d'œuvre, sous la forme d'un projet de décompte. / Ce projet de décompte établit le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché depuis son début ".

16. L'article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières stipule que : " Les demandes de paiement seront présentées conformément à l'article 13.1 du C.C.A.G.-Travaux. / Les acomptes seront réglés mensuellement. / Le paiement sera effectué sous la forme d'acomptes mensuels correspondant aux prestations réalisées et après constatation du service fait. (...) / Les sommes dues au(x) titulaire(s) (...) du marché, seront payés dans un délai global de 30 jours à compter de la date de réception des factures ou des demandes de paiement équivalentes. / En cas de retard de paiement, le titulaire a droit au versement d'intérêts moratoires (...). Le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage ".

17. Le 2° du I de l'article 2 du décret du 29 mars 2013 précité dispose, dans sa rédaction alors en vigueur, que : " Pour le paiement du solde des marchés de travaux soumis au code des marchés publics, le délai de paiement court à compter de la date de réception par le maître de l'ouvrage du décompte général et définitif établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (...) ". Pour l'application de ces dispositions, lorsqu'un décompte général fait l'objet d'une réclamation par le cocontractant, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage.

18. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le mémoire en réclamation de la société appelante a été réceptionné par la commune de Nîmes le 29 octobre 2018. Compte tenu du principe rappelé au point 17, la société Constructions Saint-Éloi a droit aux intérêts moratoires sur la somme de 40 192,95 euros toutes taxes comprises, mentionnée au point 11, à compter du 29 novembre 2018, date d'expiration du délai de paiement de trente jours à compter de la réception de son mémoire en réclamation, ces intérêts moratoires devant être calculés au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année 2018, majoré de huit points de pourcentage, suivant les règles rappelées aux points 14 à 17.

19. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la société Constructions Saint-Éloi a établi des situations mensuelles de travaux n° 18A pour un montant de 135 270,45 euros toutes taxes comprises au titre du mois de juillet 2017, n° 19B pour un montant de 37 797,38 euros toutes taxes comprises au titre du mois de septembre 2017, n° 22A pour un montant de 96 591,91 euros toutes taxes comprises au titre du mois de décembre 2017, n° 23A pour un montant de 130 905,95 euros toutes taxes comprises au titre du mois de mars 2018 et, enfin, n° 24B pour un montant de 48 166,02 euros toutes taxes comprises au titre du mois de juin 2018. Il résulte de la comparaison entre les accusés de réception de ces demandes de paiement et les relevés bancaires produits par la société appelante que les demandes de paiement ont été réceptionnées par la maîtrise d'œuvre respectivement le 25 juillet 2017 pour la situation n° 18A, le 2 janvier 2018 pour la situation n° 22A, le 29 mars 2018 pour la situation n° 23A et le 7 septembre 2018 pour la situation n° 24B mais que les créances afférentes n'ont été réglées par le maître de l'ouvrage respectivement que le 13 septembre 2017 et les 19 mars, 29 juin et 16 octobre 2018, ce qui correspond à des retards de paiement de 20 jours pour la situation n° 18A, 46 jours pour la situation n° 22A, 62 jours pour la situation n° 23A et 9 jours pour la situation n° 24B. S'agissant de la situation mensuelle n° 19B de septembre 2017 référencée " F1532-19B " et dont la demande de paiement a été réceptionnée le 26 septembre 2017 par la commune, le relevé bancaire produit par la société appelante porte sur une facture distincte référencée " facture n° F1532-20 du 14 novembre 2017 ", de sorte qu'elle n'établit pas l'existence d'un retard dans le paiement de cette situation mensuelle.

20. En application du principe rappelé au point 17 et dès lors que le décompte du marché a fait l'objet d'une réclamation, la société appelante est seulement fondée à ce que la commune de Nîmes soit condamnée à lui verser des intérêts moratoires résultant du dépassement du délai de paiement dont elle disposait pour régler les situations n°s 18A, 22A, 23A et 24B, à compter du 29 novembre 2018, date d'expiration du délai de paiement de trente jours à compter de la réception de son mémoire en réclamation, ces intérêts moratoires devant être calculés au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année 2018, majoré de huit points de pourcentage, suivant les règles rappelées au point 16.

21. En troisième et dernier lieu, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 18 mai 2019, date d'enregistrement de la demande de la société appelante devant le tribunal. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 29 novembre 2019, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date en ce qui concerne tant le solde du marché tel qu'il résulte de ce qui a été dit au point 11, que le retard de paiement des situations n°s 18A, 22A, 23A et 24B retenu aux points 19 et 20.

En ce qui concerne l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due pour le retard de paiement de cinq situations mensuelles de travaux :

22. Aux termes de l'article 7 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, alors en vigueur : " Lorsque les sommes dues en principal ne sont pas mises en paiement à l'échéance prévue au contrat ou à l'expiration du délai de paiement, le créancier a droit, sans qu'il ait à les demander, au versement des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévus aux articles 39 et 40 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée ". L'article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières fixe à trente jours le délai de paiement des situations mensuelles à compter de la date de réception des factures ou des demandes de paiement équivalentes et prévoit qu'en cas de retard de paiement, le titulaire a droit au versement d'une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d'un montant de 40 euros.

23. Eu égard au retard de paiement mentionné aux points 19 et 20, la société Constructions Saint-Éloi est fondée à obtenir le versement d'une indemnité forfaitaire pour recouvrement de 160 euros correspondant au recouvrement des quatre situations mensuelles précitées n°s 18A, 22A, 23A et 24B dont elle est fondée à poursuivre le recouvrement.

24. Il résulte de tout ce qui précède que la société Constructions Saint-Éloi est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté le surplus des conclusions de sa demande portant sur le retard de paiement des quatre situations mensuelles n°s 18A, 22A, 23A et 24B, le versement de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de ces quatre situations mensuelles ainsi que le règlement intégral des situations n°s 10, 15 et 23. La société Constructions Saint-Éloi est, dès lors, seulement fondée, d'une part, à ce que le solde du marché en litige soit porté de la somme de 48 196,86 euros toutes taxes comprises à la somme de 88 389,81 euros toutes taxes comprises et, d'autre part, à ce que la commune de Nîmes soit condamnée à lui régler le solde du marché ainsi que les intérêts moratoires capitalisés correspondant à la réformation du solde du marché et au retard de paiement des situations mensuelles n° 18A, 22A, 23A et 24B et, enfin à ce que cette commune lui verse une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 160 euros au titre de ces quatre situations.

Sur les frais liés aux litiges de première instance et d'appel

25. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". Il résulte de ces dispositions que le paiement des sommes exposées et non comprises dans les dépens ne peut être mis à la charge que de la partie qui perd pour l'essentiel.

26. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Constructions Saint-Éloi, qui n'est pas la partie perdante, les sommes que la commune de Nîmes, la société à responsabilité limitée A+ Architecture et la société 2Portzamparc demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

27. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune de Nîmes une somme de 2 000 euros à verser à la société Constructions Saint-Éloi au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DÉCIDE:

Article 1 : Le solde du marché de travaux portant sur le lot n° 17 " serrurerie " conclu entre la société Constructions Saint-Éloi et la commune de Nîmes est fixé à la somme de 88 389,81 euros toutes taxes comprises.

Article 2 : La somme de 10 952,86 euros toutes taxes comprises que la commune de Nîmes a été a été condamnée à payer à la société Constructions Métalliques Saint-Éloi par le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 31 décembre 2021 est portée à la somme de 51 145,81 euros. La somme de 40 192,95 euros toutes taxes comprises correspondant à la différence entre ces deux montants sera assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 29 novembre 2018 au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année 2018, majoré de huit points de pourcentage. Les intérêts échus à la date du 29 novembre 2019 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : La commune de Nîmes est condamnée à verser à la société Constructions Saint-Éloi les intérêts moratoires résultant du retard de paiement des situations mensuelles n°s 18A, 22A, 23A et 24B à compter du 29 novembre 2018 au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l'année 2018, majoré de huit points de pourcentage. Les intérêts échus à la date du 29 novembre 2019 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 4 : La commune de Nîmes est condamnée à verser à la société Constructions Saint-Éloi une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d'un montant de 160 euros au titre du retard de paiement des situations mensuelles n°s 18A, 22A, 23A et 24B.

Article 5 : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes n° 1901761 du 31 décembre 2021 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 6 : La commune de Nîmes versera une somme de 2 000 euros à la société Constructions Saint-Éloi au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Constructions Saint-Éloi, à la commune de Nîmes, à la société à responsabilité limitée A+ Architecture et à la société par actions simplifiée 2Portzamparc.

Délibéré après l'audience du 30 avril 2024, à laquelle siégeaient :

M. Rey-Bèthbéder, président,

M. Bentolila, président-assesseur,

Mme El Gani-Laclautre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 mai 2024.

La rapporteure,

N. El Gani-LaclautreLe président,

É. Rey-Bèthbéder

La greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 22TL20719