Vu la procédure suivante :
Par une requête et des mémoires enregistrés le 11 juillet 2022 et les 13 février, 10 et 29 mars, 26 avril, 21 juillet et 24 août 2023, la société Fréquence Plus, représentée par Mes Dal Farra et de Sevin, demande à la Cour :
1°) d'annuler la décision du 27 avril 2022 par laquelle l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) a rejeté sa candidature en vue d'exploiter un service de radio de catégorie B par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dénommé Fréquence Plus dans la zone de Nancy ;
2°) d'annuler la décision n° 2022-239 du 27 avril 2022 par laquelle l'ARCOM a autorisé la société Challenge Direct à exploiter un service de radio de catégorie B par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dénommé Direct FM dans la zone de Nancy ;
3°) d'annuler la décision n° 2022-240 du 27 avril 2022 par laquelle l'ARCOM a autorisé la société Business FM à exploiter un service de radio de catégorie D par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dénommé BFM Business dans la zone de Nancy ;
4°) d'annuler la décision n° 2022-241 du 27 avril 2022 par laquelle l'ARCOM a autorisé la société M B... à exploiter un service de radio de catégorie D par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dénommé M A... dans la zone de Nancy ;
5°) d'annuler la décision n° 2022-242 du 27 avril 2022 par laquelle l'ARCOM a autorisé la société FG Concept à exploiter un service de radio de catégorie D par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dénommé A... FG dans la zone de Nancy ;
6°) d'enjoindre à l'ARCOM de réexaminer sa candidature dans un délai de trois mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ou, à titre subsidiaire, de statuer à nouveau sur la demande d'autorisation au vu des circonstances de droit et de fait existant à la date à laquelle elle se prononce sous les mêmes conditions de délai et d'astreinte ;
7°) de mettre à la charge de l'ARCOM la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice.
Elle soutient que :
- les décisions attaquées ont été prises à l'issue d'une procédure irrégulière dès lors que, d'une part, le comité territorial de l'audiovisuel (CTA) de Nancy n'a pas procédé à l'instruction des candidatures dans les conditions prévues par les dispositions de l'article 29-3 de la loi du 30 septembre 1986 et de l'article 18 de la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 28 juillet 2015 fixant le règlement intérieur des comités territoriaux de l'audiovisuel et leurs règles générales d'organisation et de fonctionnement et d'autre part, l'Agence nationale des fréquences (ANFR) n'a pas rendu d'avis sur l'implantation des stations radioélectriques autorisées en méconnaissance de l'article L. 43 du code des postes et des communication électroniques ; les captures d'écran présentées par l'ARCOM ne peuvent en tenir lieu ;
- la décision rejetant sa candidature est insuffisamment motivée ;
- l'ARCOM a commis une erreur d'appréciation en estimant que sa programmation musicale est déjà en partie représentée dans la zone alors que du fait du large panel de styles musicaux proposés, elle est au contraire plus originale que les programmations musicales des services radio retenus et vise un public nécessairement plus large que celui des services radiophoniques déjà autorisés dans la zone ; la comparaison entre les programmations musicales de Fréquence Plus et de BFM Business est erronée, ce dernier service de radio ne proposant pas de programmation musicale ;
- l'ARCOM a commis une erreur de fait et une erreur d'appréciation en retenant que son programme d'intérêt local était en partie à destination des auditeurs de Bourgogne Franche-Comté ;
- l'ARCOM ne pouvait, sans méconnaitre le principe d'égalité de traitement des candidats, lui opposer l'absence de partenariats sportifs ou culturels dans la région Grand Est alors qu'elle n'était pas encore implantée dans la zone ;
- l'ARCOM a commis une erreur d'appréciation lors de l'analyse des programmes d'intérêt local des services radio Direct FM, A... FG et M A..., et a, par suite, méconnu l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels ;
- la candidature de Fréquence Plus répond davantage à l'intérêt du public que le service de BFM Business dont la programmation est déjà représentée dans la zone de Nancy par celles des radios de service public France Info, France Inter et France Culture ainsi que par celles de radios privées de catégorie D - A... Classique - et de catégorie E - RTL, RMC et Europe 1 qui consacrent une partie de leurs programmes à l'information avec notamment des émissions économiques et politiques ; en outre, le service BFM Business n'est qu'une reprise du programme diffusé par le service de télévision du même nom ; il est également déjà autorisé en DAB+ sur le territoire français et sera disponible en 2023 dans la zone de Nancy ; aucun élément dans la candidature du service BFM Business ne permet de considérer qu'il proposera des émissions dédiées à la zone de Nancy ;
- l'ARCOM a commis une erreur de droit en délivrant une autorisation à A... FG, service de catégorie D, qui exploite un programme d'intérêt local ;
- l'ARCOM a commis une erreur d'appréciation en estimant que la programmation de A... FG répondait mieux à l'intérêt du public de la zone que la candidature de Fréquence Plus ;
- en retenant les offres des services de radio BFM Business, Direct FM et M A... au motif qu'ils disposaient déjà d'une autorisation d'émettre depuis respectivement 1996, 2012 et 1998 et que le service M A... répondait en outre à la contrainte de programme associée à l'utilisation de la fréquence 91,1 MHz, sans procéder à une analyse de la pertinence de l'ensemble des offres présentées à la suite de l'appel à candidatures au regard notamment de l'intérêt du public de la zone de Nancy, l'ARCOM a méconnu l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, le critère de l'expérience le principe d'égalité de traitement des candidats pour l'attribution des fréquences dans la zone de Nancy ;
- le motif de rejet de sa candidature tiré de ce que le service M A... répondait à la contrainte de programme associée à l'utilisation de la fréquence 91,1 MHz n'est pas un critère prévu par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; en outre, l'annexe à l'appel à candidatures ne mentionne aucune contrainte technique justifiant les contraintes d'allotissement prévues ; la contrainte technique grevant la fréquence 91,1 MHz n'est pas justifiée ;
- l'ARCOM a méconnu le principe de la diversification des opérateurs en autorisant le service radio BFM Business alors que ce dernier appartient au groupe de communication Altice Média qui possède également RMC, service déjà autorisé dans la zone de Nancy en catégorie E ;
- l'ARCOM a méconnu le critère du financement et des perspectives d'exploitation du service fixé par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 en ce que le financement et les perspectives d'exploitation du service A... FG se révèlent fortement dégradées alors qu'elle dispose d'une plus grande stabilité et solidité financière ;
- l'ARCOM a méconnu le juste équilibre entre les réseaux nationaux et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants en accentuant le déséquilibre existant dans la zone de Nancy alors que l'attribution à Fréquence Plus d'une autorisation en catégorie B aurait permis d'éviter cette aggravation ; au vu des programmations des radios de catégorie C, de la fermeture de cabines de journalisme par les sociétés Virgin A... Région et RFM régions et de la circonstance que la durée du programme d'intérêt local (PIL) de ces services est inférieure à celle du PIL qu'elle propose, la présence d'un nombre important de radios autorisées en catégorie C est sans incidence sur cette appréciation ;
- l'ARCOM a méconnu les dispositions de l'article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 dès lors que celles-ci lui permettent uniquement d'autoriser en DAB+, en priorité et dans la limite de la disponibilité des ressources, les services de radio préalablement autorisés en mode analogique sur la base de l'article 29, et non l'inverse ; or, A... FG fait déjà l'objet d'une autorisation en DAB+ ;
- l'ensemble des moyens soulevés sont opérants.
Par des mémoires en défense enregistrés le 16 novembre 2022 et les 27 mars et 7 juillet 2023, l'ARCOM conclut au rejet de la requête.
Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.
Par des mémoires enregistrés les 6 janvier et 9 mars 2023, la société BFM Business, représentée par la SCP Piwnica et Molinié, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société Fréquence Plus sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les moyens relatifs à la contrainte de programme affectant la fréquence 91.1MHz, attribuée à M A..., à la comparaison des programmes d'intérêt local entre les services Fréquence Plus, d'une part, Direct FM, M A... et A... FG, d'autre part, et à l'erreur de droit qui résulterait de l'autorisation de A... FG sont inopérants à l'encontre de la décision portant autorisation du service BFM Business ;
- les autres moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.
Par des mémoires enregistrés les 6 février, 8 mars, 25 et 26 avril, et 25 juillet 2023, la SAS FG Concept, représentée par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 15 000 euros soit mise à la charge de la société Fréquence Plus au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les moyens soulevés contre l'autorisation accordée à A... FG en catégorie D sont inopérants ;
- en tout état de cause, les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des postes et des communications électroniques ;
- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
- le décret n° 2011-732 du 24 juin 2011 ;
-la décision n° 2015-315 du 28 juillet 2015 fixant le règlement intérieur des comités territoriaux de l'audiovisuel et leurs règles générales d'organisation et de fonctionnement ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Larsonnier,
- les conclusions de Mme Bernard, rapporteure publique,
- et les observations de Me de Sevin, représentant la société Fréquence Plus, de Me Colonna d'Istria représentant la société BFM Business et de Me Güner représentant la société FG Concept.
Considérant ce qui suit :
1. Par une décision n° 2021-102 du 17 février 2021 modifiée le 28 juillet 2021, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), a lancé un appel à candidatures pour l'exploitation de services radiophoniques par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dans le ressort du comité territorial de l'audiovisuel (CTA) de Nancy. La société Fréquence Plus a présenté sa candidature pour la diffusion d'un service de radio de catégorie B dénommé Fréquence Plus dans la zone de Nancy. Par une décision du 27 avril 2022, notifiée par un courrier du 25 mai 2022, l'ARCOM a rejeté sa candidature. Par des décisions du même jour n° 2022-239, n° 2022-240, n° 2022-241 et n° 2022-242, elle a autorisé respectivement la société Challenge Direct à exploiter un service de radio de catégorie B dénommé Direct FM, la société Business FM à exploiter un service de radio de catégorie D dénommé BFM Business, la société M B... à exploiter un service de radio de catégorie D dénommé M A... et la société FG Concept à exploiter un service de radio de catégorie D dénommé A... FG. Par la présente requête, la société Fréquence Plus demande à la Cour d'annuler ces cinq décisions.
Sur les conclusions aux fins d'annulation :
En ce qui concerne la légalité externe :
2. En premier lieu, aux termes de l'article 2 du décret n° 2011-732 du 24 juin 2011 relatif aux comités techniques prévus à l'article 29-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication : " Les comités territoriaux de l'audiovisuel assurent l'instruction des demandes d'autorisation pour la diffusion des services de radio par voie hertzienne terrestre mentionnées aux articles 29 et 29-1 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée et l'observation de l'exécution des obligations qu'elles contiennent ". Aux termes de l'article 15 de la décision n° 2015-315 du 28 juillet 2015 fixant le règlement intérieur des comités territoriaux de l'audiovisuel et leurs règles générales d'organisation et de fonctionnement : " Le comité procède à l'instruction des candidatures dont le Conseil supérieur de l'audiovisuel a arrêté la liste dans les conditions prévues aux articles 29 et 29-1 de la loi du 30 septembre 1986. Le président du comité peut désigner des rapporteurs choisis parmi les membres ou les agents du comité. Le rapporteur rédige, pour chaque dossier, une note de synthèse exposant l'intérêt de la candidature au regard des critères prévus à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ". Aux termes de l'article 18 de cette même décision : " A l'issue de ses délibérations, le comité adresse au Conseil supérieur de l'audiovisuel une liste des candidats qui lui paraissent pouvoir bénéficier d'une autorisation. Cette liste est accompagnée, pour chaque candidature, des motifs qui fondent l'avis du comité. ".
3. Il ressort de la mention du procès-verbal de la réunion du CTA de Nancy du 14 juin 2021, qu'après avoir examiné l'ensemble des candidatures exprimées sur la zone de Nancy dans le cadre de l'appel aux candidatures décidé le 17 février 2021, le comité a formulé un ensemble de propositions de pré-sélections. Il a ainsi instruit l'ensemble des candidatures présentées pour la zone de Nancy et a adressé au CSA, devenu ARCOM, ses propositions de présélection. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de procédure du fait du défaut d'avis du CTA de Nancy dont seraient entachées les décisions attaquées doit être écarté.
4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 43 du code des postes et des communications électroniques : " I. - Il est créé, à compter du 1er janvier 1997, une Agence nationale des fréquences, établissement public de l'Etat à caractère administratif. L'agence a pour mission d'assurer la planification, la gestion et le contrôle de l'utilisation, y compris privative, du domaine public des fréquences radioélectriques sous réserve de l'application de l'article L. 41 ainsi que des compétences des administrations et autorités affectataires de fréquences radioélectriques. (...) Elle coordonne l'implantation sur le territoire national des stations radioélectriques de toute nature afin d'assurer la meilleure utilisation des sites disponibles ainsi que la prévention des brouillages préjudiciables entre utilisateurs de fréquences, et assure le respect des valeurs limites d'exposition du public aux champs électromagnétiques prévues à l'article L. 34-9-1 ainsi que le recensement et le suivi des points atypiques conformément à l'objectif mentionné au 12° ter du II de l'article L. 32-1. A cet effet, les décisions d'implantation ne peuvent être prises qu'avec son accord ou, lorsqu'elles relèvent de la compétence de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, qu'après son avis. Cette dernière est tenue par cet avis lorsqu'il est fondé sur un motif tiré du respect des valeurs limites d'exposition. Dans le cas où une perturbation d'un système radioélectrique lui est signalée, elle étudie cette perturbation et, le cas échéant, formule des préconisations aux utilisateurs des fréquences concernées dans le but de faire cesser la perturbation. (...). "
5. L'article 22 de la loi du 30 septembre 1986 dispose que : " L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique autorise, dans le respect des traités et accords internationaux signés par la France, l'usage des bandes de fréquences ou des fréquences attribuées ou assignées à des usages de radiodiffusion. Elle contrôle leur utilisation. L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et l'Agence nationale des fréquences prennent les mesures nécessaires pour assurer une bonne réception des signaux et concluent entre elles à cet effet les conventions nécessaires ". Aux termes de l'article 25 de la même loi : " L'usage de la ressource radioélectrique pour la diffusion de services de communication audiovisuelle par voie hertzienne terrestre est subordonné au respect des conditions techniques définies par l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et concernant notamment : 1° Les caractéristiques des signaux émis et des équipements de transmission et de diffusion utilisés ; 1° bis Les conditions techniques du multiplexage et les caractéristiques des équipements utilisés ; 2° Le lieu d'émission ; 3° La limite supérieure et, le cas échéant, inférieure de puissance apparente rayonnée. (...) 4° La protection contre les interférences possibles avec l'usage des autres techniques de télécommunications. (...) L'autorité peut soumettre l'utilisateur d'un site d'émission à des obligations particulières, en fonction notamment de la rareté des sites d'émission dans une région. (...) ".
6. Il résulte des dispositions de l'article L. 43 du code des postes et des communications électroniques citées au point 4 que seules les décisions d'implantation des stations radioélectriques, lorsqu'elles relèvent de la compétence de l'ARCOM, doivent être précédées de l'avis de l'Agence nationale des fréquences. Il s'ensuit que l'ARCOM n'est pas tenue de consulter l'Agence nationale des fréquences avant de prendre, à l'issue d'un appel à candidatures, les décisions accordant à un service de radio l'autorisation d'émettre par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence sur une fréquence disponible, que celui-ci diffuse son programme à partir d'un émetteur existant pour lequel l'avis de l'Agence nationale des fréquences a déjà été sollicité lors de son implantation ou à partir d'un nouvel émetteur qui doit faire l'objet d'un tel avis. Il appartient seulement à l'ARCOM et à l'Agence nationale des fréquences, en application des dispositions de l'article 22 de la loi du 30 septembre 1986, de prendre les mesures nécessaires pour assurer une bonne réception des signaux, le cas échéant par la conclusion de conventions.
7. Il résulte de ce qui précède que l'ARCOM n'était pas tenue de saisir pour avis l'Agence nationale des fréquences avant d'autoriser les services radio M A..., Direct FM, Business FM et A... FG à diffuser leurs programmes dans la zone de Nancy respectivement sur les fréquences 91,1 MHz, 92,9 MHz, 104, 1 MHz et 97,9 MHz à partir d'émetteurs existants ou, s'agissant de A... FG, à partir d'un nouvel émetteur. Cependant, il ressort des visas des décisions en litige autorisant ces services radio à diffuser leurs programmes que l'ARCOM a visé les avis de l'Agence nationale des fréquences. Dans ces conditions, il appartient à l'ARCOM d'établir la matérialité de ces avis, dont les dates ne sont au demeurant pas mentionnées dans les visas de ses décisions. Devant la Cour, l'ARCOM se prévaut des avis de l'Agence nationale des fréquences rendus le 28 juin 2013 pour les émetteurs à partir desquels M A... et Business FM diffusent leurs programmes, le 3 septembre 2010 concernant l'émetteur utilisé par Direct FM et le 25 avril 2022 s'agissant du nouvel émetteur à partir duquel le programme de la radio FG est diffusé et produit, au soutien de ces affirmations, des captures d'écran mentionnant ces avis. En l'absence de communication de ces avis, ces captures d'écran sont insuffisantes pour établir la matérialité des avis visés par les décisions en litige. Toutefois, la circonstance que l'ARCOM n'aurait pas saisi l'Agence nationale des fréquences avant de prendre les décisions en litige n'a pas pu influencer le sens des décisions attribuant aux radios M A..., Direct FM, Business FM et A... FG une fréquence pour la diffusion de leurs programmes dans la zone de Nancy, ni privé la requérante d'une garantie. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure du fait du défaut de consultation de l'Agence nationale des fréquences, avant que ne soient prises les décisions autorisant les radios M A..., Direct FM, Business FM et A... FG à émettre dans la zone de Nancy, doit être écarté.
8. En troisième lieu, aux termes de l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986 : " (...) Les refus d'autorisation sont motivés et sont notifiés aux candidats dans un délai d'un mois après la publication prévue à l'alinéa précédent. Lorsqu'ils s'appliquent à un service de radio diffusé par voie hertzienne terrestre, ils peuvent être motivés par référence à un rapport de synthèse explicitant les choix de l'autorité au regard des critères mentionnés aux articles 1er et 29. "
9. La décision de l'ARCOM du 27 avril 2022 mentionne l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 et la décision n° 2021-102 du 17 février 2021 modifiée par la décision n° 2021-876 du 28 juillet 2021 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel a lancé un appel à candidatures pour l'exploitation de services radiophoniques par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dans le ressort du CTA de Nancy. Elle mentionne les motifs pour lesquels ont été retenues les offres des services radio M A..., Direct FM, Business FM et A... FG et ceux pour lesquels l'offre de la société Fréquence Plus a été rejetée. Après avoir examiné de manière détaillée les programmes de Fréquence Plus, Direct FM, NRJ Lorraine, A... Caraïb Nancy, A... Graffiti, Virgin A... Lorraine, Magnum la A..., Fun A... Lorraine, Business FM, M A... et A... FG, elle précise notamment qu'en catégorie B, la candidature de Fréquence Plus s'avère susceptible de contribuer dans une moindre mesure à la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels et ainsi de répondre dans une moindre mesure à l'intérêt du public de la zone que la radio Direct FM retenue en catégorie B et les services radios Business FM, M A... et A... FG retenus en catégorie D. La décision attaquée mentionne notamment que la programmation parlée, notamment les informations locales et régionales, les rubriques, les services, proposée par Fréquence Plus était en partie destinée aux auditeurs de Bourgogne-France-Comté et s'avérait ainsi susceptible de compléter de façon moins satisfaisante le paysage radiophonique et d'intéresser dans une moindre mesure le public de la zone de Nancy que la programmation de Direct FM qui est à destination des auditeurs du Grand-Est et procède à l'examen du contenu des programmations musicales de Fréquence Plus, des autres candidats ou des radios déjà autorisées dans la zone. Dans ces conditions, alors que l'ARCOM n'est pas tenue de reprendre dans sa décision l'ensemble des critères fixés par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 mais seulement ceux sur lesquels elle se fonde pour rejeter la candidature de la société Fréquence Plus, ni même de mentionner des données chiffrées pour étayer les considérations de fait retenues, la décision du 27 avril 2022 qui comprend les éléments de droit et les considérations de fait sur lesquels elle se fonde est suffisamment motivée. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la décision de l'ARCOM du 27 avril 2022 doit être écarté comme manquant en fait.
En ce qui concerne la légalité interne :
10. Aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : " (...) Pour les zones géographiques et les catégories de services qu'elle a préalablement déterminées, l'autorité publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu'un appel à candidatures. ( ...) ". Par deux communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le CSA, faisant usage de la compétence qui lui a été ainsi conférée, a déterminé cinq catégories de services en vue de l'appel à candidatures pour l'exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre. Ces cinq catégories sont ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l'article 80 (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (C), services thématiques à vocation nationale (D), et services généralistes à vocation nationale (E).
11. Aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, l'ARCOM " accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. /Elle tient également compte : 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; 6° Pour les services dont les programmes musicaux constituent une proportion importante de la programmation, des dispositions envisagées en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des oeuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation ; 7° S'il s'agit de la délivrance d'une nouvelle autorisation après que l'autorisation précédente est arrivée à son terme, du respect des principes mentionnés au troisième alinéa de l'article 3-1. /L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l'expression des différents courants socioculturels, le soutien au développement local, la protection de l'environnement ou la lutte contre l'exclusion. /L'autorité veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. /Elle s'assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale. (...) ".
12. En premier lieu, il ressort du dossier de candidature du service radio Fréquence Plus que sa programmation musicale est consacrée au pop-rock (34%), à la variété (32%), au groove-rap (20%) et à la dance-électro (14%), qu'elle comprend 35% de chansons françaises et entre 60 et 70 % de nouveautés dont 25% de nouveaux talents français et que le public visé est celui des auditeurs jeunes, jeunes-adultes et adultes. Si la société Fréquence Plus soutient que sa programmation musicale qui comprend un large panel de différents genres musicaux est originale pour la zone de Nancy, il ressort toutefois des pièces du dossier, notamment des conventions conclues entre l'ARCOM et les services de radio, que NRJ Lorraine diffuse également un programme musical varié comprenant les mêmes genres musicaux que ceux proposés par Fréquence Plus avec à peu près la même proportion de nouveautés (entre 70 et 80 %) et que Virgin radio Lorraine diffuse également en majorité du pop-rock et de la dance-électro associés à de la variété française et internationale dont 75 % de nouveautés. La radio Graffiti offre une programmation musicale très éclectique et diffuse, certes dans des proportions moindres, ces mêmes genres musicaux. En outre, le programme musical de Magnum A... comprend de la pop-rock et des variétés et celui de Fun A... Lorraine de la dance-électro et du groove-rap. Enfin, ces différents services radios visent principalement le même public, les auditeurs jeunes et jeunes-adultes. Il ressort des motifs de rejet de la candidature de Fréquence Plus que l'ARCOM n'a pas comparé le programme de Fréquence Plus à la programmation musicale du service radio BFM Business qui en est dépourvu mais à son programme consacré à l'information économique et financière. Au vu de l'ensemble de ces éléments, l'ARCOM n'a pas commis d'erreur d'appréciation en considérant que la programmation musicale de Fréquence Plus est déjà représentée dans la zone.
13. En deuxième lieu, pour estimer que le service radio Fréquence Plus propose un programme parlé qui s'avère susceptible de compléter de façon moins satisfaisante le paysage radiophonique et d'intéresser dans une moindre mesure le public de la zone de Nancy que celui du service radio Direct FM, l'ARCOM a considéré notamment que le programme parlé de Fréquence Plus est en partie destiné aux auditeurs de Bourgogne-France-Comté. Il ressort du dossier de candidature que le service radio Fréquence Plus, qui se présente comme la radio indépendante historique de la Bourgogne-Franche-Comté et qui souhaite se développer dans la région Grand Est, propose un programme d'intérêt local (PIL) spécifique à la zone de Nancy d'une durée quotidienne de 6h35 en semaine, de 6h31 le samedi et de 5h10 le dimanche incluant respectivement des informations ou rubriques locales spécifiques d'une durée de 1h09, 41 mn et 43 mn. Cependant, il ressort des pièces du dossier, notamment de son dossier de candidature, que Fréquence Plus met en avant les événements de la région Bourgogne-Franche-Comté, notamment ceux ayant lieu dans le Jura et en Saône-et-Loire, qu'elle ne dispose pas d'équipe de journalistes et d'animateurs, ni de partenariats dans la zone de Nancy ou dans le Grand Est et que son implantation et son développement dans ces zones sont subordonnés à l'attribution de fréquences dans la zone du CTA de Nancy. Dans ces conditions, l'ARCOM n'a pas commis d'erreur de fait, ni d'erreur d'appréciation en estimant que le programme parlé de Fréquence Plus est en partie destiné aux auditeurs de Bourgogne-France-Comté.
14. En troisième lieu, il ressort du dossier de candidature de Direct FM que ce service radio propose une programmation à destination des auditeurs de la région Grand Est avec la couverture des évènements régionaux et locaux, notamment sportifs et culturels, la diffusion d'informations locales et de bulletins de circulation du Grand Est, l'accueil à l'antenne des artistes locaux et la communication des informations transmises par les collectivités locales et les associations. Direct FM a en outre développé de nombreux partenariats avec des associations sportives à Metz et à Nancy. Il parraine également des artistes locaux et a organisé des manifestations (castings) en partenariat avec TFI à Nancy. Il propose un PIL spécifique à la Lorraine d'une durée quotidienne de 1h11 en semaine, de 21 mn le samedi et de 19 mn le dimanche incluant respectivement des informations ou rubriques locales spécifiques d'une durée de 1h05, 12 mn et 9 mn.
15. Il ressort des points 13 et 14 que si Fréquence Plus propose un PIL d'une durée supérieure à celle du PIL proposé par Direct FM, le programme parlé de Direct FM s'adresse directement aux auditeurs du Grand Est, notamment ceux de Nancy. Dans ces conditions, l'ARCOM n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que le programme parlé de Fréquence Plus s'avère susceptible de compléter de façon moins satisfaisante le paysage radiophonique et d'intéresser dans une moindre mesure le public de la zone de Nancy que celui du service radio Direct FM.
16. En quatrième lieu, en se bornant à relever, lors de l'examen de son programme parlé en vue d'apprécier son offre au regard de l'intérêt du public de la zone de Nancy, que Fréquence Plus ne dispose pas de partenariats sportifs et culturels dans la région Grand Est, l'ARCOM n'a pas méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats.
17. En cinquième lieu, il ressort des pièces du dossier que A... FG a présenté sa candidature en catégorie D, c'est-à-dire ainsi qu'il a été dit au point 10, dans la catégorie des services thématiques à vocation nationale. Il ressort notamment de son dossier de candidature que sa programmation musicale est principalement axée sur les musiques électroniques, que sa programmation parlée comporte notamment des flashs d'informations internationale et française d'une durée de deux minutes et un éditorial dédié aux questions sociétales ainsi qu'à l'actualité culturelle nationale ou régionale et qu'aucun PIL n'est proposé. Dans ces conditions, la société requérante ne peut utilement soutenir que l'ARCOM a commis une erreur de droit en accordant une autorisation à A... FG en catégorie D au motif que ce service radio diffuserait un PIL. Pour le même motif, la société Fréquence Plus ne peut utilement soutenir que le PIL qu'elle propose serait plus complet que celui proposé par A... FG.
18. En sixième lieu, il ressort des pièces du dossier que l'ARCOM n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que l'offre de Fréquence Plus s'avère susceptible de compléter de façon moins satisfaisante le paysage radiophonique et d'intéresser dans une moindre mesure le public de la zone de Nancy que celle de A... FG dont la programmation, tant musicale que parlée, s'avérait originale à Nancy qui est une ville bénéficiant d'une dynamique des musiques électroniques avec plusieurs lieux accueillant des concerts et un festival.
19. En septième lieu, il ressort des pièces du dossier que M A... a présenté sa candidature en catégorie D. Il ressort notamment de son dossier de candidature que le programme musical est prépondérant et constitue les trois quarts de sa programmation, qu'il est composé exclusivement de chansons françaises des décennies 80 à 2010 avec des plages musicales de 40 minutes sans interruption et que sa programmation parlée comporte notamment des rendez-vous d'informations internationale, nationale et locale, des chroniques sur la vie quotidienne et des émissions interactives. M A... ne propose aucun PIL. Dans ces conditions, la société requérante ne peut utilement soutenir que le PIL qu'elle propose serait plus complet que celui proposé par M A....
20. En huitième lieu, il ressort des pièces du dossier que plusieurs services de radio autorisés dans la zone de Nancy avant l'appel à candidatures proposent des programmes d'informations, comme la radio du service public France Info, dont le programme est entièrement dédié à l'information, les radios France Inter et de France Culture ainsi que par les radios privées A... Classique, RTL, RMC et Europe 1 qui consacrent une partie de leurs programmes à l'information. Toutefois, le service radio BFM Business, autorisé en catégorie D, est un service thématique dont la programmation entièrement parlée est consacrée à l'information économique et financière. Ce service radio est ainsi le seul à offrir une information complète sur ces thèmes dans la zone de Nancy qui est une des villes les plus importantes de la région Grand Est. En outre, il propose plusieurs programmes dédiés au recrutement susceptibles d'intéresser les nombreux étudiants de cette zone qui comprend un campus universitaire. Enfin, ce service radio, qui dispose d'une fréquence depuis 1996 dans la zone de Nancy, est déjà écouté quotidiennement par 4 600 auditeurs. Si la société requérante soutient que le programme du service de radio BFM Business n'est qu'une reprise du programme diffusé simultanément sur la chaîne de télévision du même nom et que ce service de radio est déjà diffusé en DAB+ sur le territoire français et qu'il sera disponible en 2023 dans la zone de Nancy, ces moyens de diffusion sont différents et visent, en ce qui concerne les auditeurs et les téléspectateurs, un public également différent. Au vu de l'ensemble de ces éléments, et alors que la programmation musicale de Fréquence Plus est déjà représentée dans la zone et que son programme parlé est davantage à destination des auditeurs de Bourgogne-France-Comté que de ceux du Grand Est, ainsi qu'il a été dit aux points 12 et 13, l'ARCOM n'a pas méconnu l'intérêt du public de la zone de Nancy, ni l'impératif prioritaire de la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels en autorisant le service radio BFM Business et en rejetant la candidature du service Fréquence Plus.
21. En neuvième lieu, il ressort des points 12 à 15, 19 et 20 que les programmes de Direct FM, M A... et BFM Business complètent de façon plus satisfaisante les offres radiophoniques de la zone de Nancy que le programme de Fréquence Plus. En outre, il ressort des pièces du dossier que le service radio BFM Business, ainsi qu'il a déjà été dit, est autorisé à émettre dans la zone de Nancy depuis 1996 et intéresse quotidiennement 4 600 auditeurs et que M A... et Direct FM disposaient également d'une autorisation depuis respectivement 1998 et 2012 et sont écoutées quotidiennement par 7 500 et 2 200 auditeurs. Dans ces conditions, l'ARCOM n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que ces services radios sont susceptibles de satisfaire davantage l'intérêt du public de la zone de Nancy que le service Fréquence Plus, ni méconnu l'impératif prioritaire de la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels en rejetant la candidature du service Fréquence Plus et en autorisant Direct FM, M A... et BFM Business.
22. En dixième lieu, il ressort des pièces du dossier que l'ARCOM a retenu la circonstance que Direct FM, M A... et BFM Business disposaient déjà d'une autorisation d'émettre dans la zone de Nancy pour apprécier les candidatures des services de radio uniquement au regard de l'impératif prioritaire de la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels et de l'intérêt du public de la zone et non au regard du critère de l'expérience. Dans ces conditions, la société Fréquence Plus n'est pas fondée à soutenir que ce critère, qui par ailleurs ne constitue pas l'un des motifs des décisions en litige, aurait été méconnu par l'ARCOM.
23. En onzième lieu, la société Fréquence Plus soutient qu'en rejetant sa candidature au motif que le service M A... répondait à la contrainte de programme associée à l'utilisation de la fréquence 91,1 MHz, l'ARCOM s'est fondée sur un critère qui ne relève pas des critères d'attribution des autorisations d'exploiter des services radio prévus par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986. Toutefois, il résulte des dispositions des articles 22 et 25 de la loi du 30 septembre 1986 citées au point 5 que l'ARCOM doit prendre les mesures nécessaires pour assurer une bonne réception des signaux. Elle est ainsi chargée de veiller à l'utilisation optimale des fréquences radioélectriques disponibles en tenant compte des contraintes techniques inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle. Il s'ensuit que même si la qualité optimale de réception du programme pour lequel l'autorisation d'émettre est sollicitée ne figure pas parmi les critères fixés par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, l'ARCOM n'a pas commis d'erreur de droit en prenant en considération la contrainte de programme affectée à la fréquence 91,1 MHz et donc la qualité de réception du programme lors de la délivrance de l'autorisation d'émettre sur cette fréquence.
24. En douzième lieu, il ressort des pièces du dossier que la fréquence 91,1 MHz dans la zone de Nancy est assortie d'une contrainte de programme avec la fréquence 91,1 dans la zone de Metz, la fréquence 91.2 MHz dans la zone d'Epinal et la fréquence 91 dans la zone de Saint- Dié-des-Vosges. Il ressort de la décision du 17 février 2021 que ces quatre fréquences faisaient l'objet de l'appel à candidatures du 17 février 2021 et que la contrainte de programme assortissant ces fréquences était mentionnée à l'annexe de cette décision. Il ressort des pièces du dossier, notamment du tableau comparatif élaboré à partir d'un modèle théorique de propagation des ondes présenté par l'ARCOM, que sans cette contrainte de programme, des phénomènes de brouillage perturbent la réception du service radio autorisé à émettre sur la fréquence 91,1 MHz sur une zone très importante s'étendant sur une superficie de 100 km² et concernant plus de 37 400 habitants de la zone de Nancy, soit 13 % de la population de cette zone. La société requérante ne verse aux débats aucun élément, ni même aucun commencement de justification de nature à établir, ainsi qu'elle le soutient, que la contrainte de programme assortissant la fréquence 91,1 MHz dans la zone de Nancy ne serait pas justifiée par des considérations techniques relatives aux risques d'interférence.
25. En treizième lieu, la société Fréquence Plus soutient que la circonstance que l'ARCOM ait, d'une part, retenu les candidatures de Direct FM, M A... et BFM Business qui étaient déjà autorisés à émettre dans la zone et que M. A... répondait, en outre, à la contrainte de programme associée à l'utilisation de la fréquence 91,1 MHz et, d'autre part, écarté sa candidature révèle une rupture d'égalité de traitement des candidats. Toutefois, si l'ARCOM procède à une étude comparative des programmations proposées par les radios candidates au regard notamment de celles des services de radio déjà autorisés dans la zone, elle est tenue de prendre également en considération, ainsi qu'il vient d'être dit l'intérêt du public de la zone concernée. Or, au vu de l'ensemble des éléments énoncés aux points 12 à 15, 19 à 21, 23 et 24, il ne ressort pas des pièces du dossier que la candidature de Fréquence Plus aurait fait l'objet d'un traitement discriminatoire par l'ARCOM. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité dans le traitement des candidatures doit être écarté.
26. En quatorzième lieu, il ressort des pièces du dossier, notamment du document Infogreffe du greffe du tribunal de commerce de Paris et de l'attestation de l'expert-comptable de la société FG Concept du 2 mars 2023 que les résultats de la société sont excédentaires jusqu'en 2019 mais que du fait principalement de l'épidémie de Covid-19 qui a conduit à une diminution de ses revenus publicitaires et de son audience, ses résultats au titre de 2020 et de 2021 sont déficitaires. Cependant, il ressort de l'attestation de l'expert-comptable que la société mère de la société FG Concept dispose des fonds nécessaires à assurer son développement. Dans ces conditions, l'ARCOM n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que la situation financière de la société FG Concept lui permettait d'exploiter le service A... FG dans la zone de Nancy et que, par suite, elle remplissait le critère du financement et des perspectives d'exploitation du service. Par ailleurs, l'ARCOM n'ayant pas rejeté la candidature de la société Fréquence Plus au motif qu'elle ne remplissait pas ce critère, le moyen tiré de ce qu'elle disposerait d'une plus grande stabilité et solidité financière que la société FG Concept ne peut être utilement invoqué à l'appui de conclusions dirigées contre la décision rejetant sa candidature.
27. En quinzième lieu, la société Fréquence Plus soutient qu'en autorisant le service radio BFM Business appartenant au groupe de communication Altice Média qui détient également la radio RMC déjà présente dans la zone de Nancy, l'ARCOM a méconnu l'impératif prioritaire de la diversité des opérateurs. Il ressort des pièces du dossier que la zone de Nancy comprend vingt-deux autorisations délivrées à des opérateurs privés et que les groupes Lagardère, NRJ et RTL disposent chacun de trois services radio, c'est-à-dire Europe 1, Virgin A... Lorraine, RFM Est pour le groupe Lagardère, Nostalgie Lorraine, NRJ Lorraine, RDS Chérie FM Nancy pour le groupe NRJ et RTL, RTL2 et Fun A... Lorraine pour le groupe RTL. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas, en tout état de cause, fondée à soutenir que l'ARCOM a méconnu l'impératif prioritaire de diversification des opérateurs en autorisant BFM Business appartenant au groupe de communication Altice Média dans la zone de Nancy. Enfin, la société requérante ne soutient pas, en tout état de cause, que l'impératif prioritaire de la diversité des opérateurs ne serait pas respecté au niveau du ressort du CTA de Nancy.
28. En seizième lieu, il ressort des pièces du dossier qu'avant l'appel à candidatures du 17 février 2021, la zone de Nancy comprenait treize services de radio locaux, régionaux ou thématiques dont cinq en catégorie A, un en catégorie B et sept en catégorie C et six services de radio à vocation nationale (catégorie D et E). A l'issue de l'appel à candidatures, elle comporte quatorze services locaux, régionaux ou thématiques indépendants et neuf services radio à vocation nationale dont trois nouvelles radios en catégorie D. Ainsi, l'ARCOM pouvait, sans méconnaître le critère du juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, accorder des autorisations à la radio Direct FM en catégorie B d'une part, et aux radios M A..., BFM Business et A... FG en catégorie D et alors au demeurant que Fréquence Plus présentait sa candidature en catégorie B.
29. En dix-septième et dernier lieu, il ressort des pièces du dossier que l'ARCOM ne s'est pas fondée sur les autorisations concernant la diffusion de programmes radio en DAB+ qui ont pu déjà être délivrées aux candidats du présent appel à candidatures pour prendre les décisions en litige. Par suite, la société requérante ne peut utilement invoquer la méconnaissance des dispositions du II de l'article 29-1 de la loi du 30 septembre 1986.
30. Il résulte de tout ce qui précède que la société Fréquence Plus n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions de l'ARCOM du 27 avril 2022 rejetant sa candidature en vue d'exploiter le service de radio Fréquence Plus et autorisant les services de radio Direct FM, BFM Business, M A... et A... FG dans la zone de Nancy.
Sur les conclusions à fin d'injonction :
31. Le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Fréquence Plus, n'appelle aucune mesure d'exécution. Par suite, ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent qu'être rejetées.
Sur les frais liés à l'instance :
32. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'ARCOM qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Fréquence Plus demande au titre des frais liés à l'instance. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Fréquence Plus le versement à la société BFM Business et à la société FG Concept la somme de 1 000 euros chacune sur le fondement des mêmes dispositions.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société Fréquence Plus est rejetée.
Article 2 : La société Fréquence Plus versera à la société BFM Business et à la société FG Concept la somme de 1 000 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Fréquence Plus, à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, à la société BFM Business, à la SAS FG Concept, à la société Challenge Direct et à la société M B....
Délibéré après l'audience du 12 septembre 2023, à laquelle siégeaient :
- M. Ho Si Fat, président de la formation de jugement,
- Mme Collet, première conseillère,
- Mme Larsonnier, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 octobre 2023.
La rapporteure,
V. LARSONNIER Le président,
F. HO SI FAT
La greffière,
N. COUTY
La République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
N° 22PA03169 2
