Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Copytel a demandé au Tribunal administratif de Melun, d'une part, d'annuler le contrat conclu le 28 décembre 2011 entre la commune de Saint-Maur-des-Fossés et la société Netmakers pour la location et la maintenance d'un parc de photocopieurs ou, subsidiairement, d'en prononcer la résiliation et, d'autre part, de condamner la commune de Saint-Maur-des-Fossés à lui verser la somme de 180 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la conclusion de ce contrat.
Par un jugement n° 1202449/8 du 27 novembre 2013, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande.
Procédure devant la Cour :
Par une requête enregistrée le 27 janvier 2014, la société Copytel, représentée par
MeA..., demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Melun du 27 novembre 2013 ;
2°) d'annuler le contrat conclu le 28 décembre 2011 entre la commune de Saint-Maur-des-Fossés et la société Netmakers pour la location et la maintenance d'un parc de photocopieurs ou, subsidiairement, d'en prononcer la résiliation ;
3°) de condamner la commune de Saint-Maur-des-Fossés à lui verser la somme de 180 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la conclusion de ce contrat ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Maur-des-Fossés la somme de
3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement est irrégulier, dès lors qu'il ne comporte pas les signatures exigées par l'article R. 741-7 du code de justice administrative ; le courrier de notification du jugement n'est pas conforme à l'article R. 751-2 du même code ;
- la commune a manqué à ses obligations de publicité ; ainsi, elle a ajouté des critères, ou à tout le moins des sous-critères en cours de passation du marché ; l'avis d'appel public à la concurrence ne comportait pas la mention des voies et délais de recours, en particulier du recours en référé précontractuel ; la commune n'a pas respecté son obligation d'information des candidats dont l'offre n'a pas été retenue ;
- la commune a également manqué à ses obligations de mise en concurrence ; elle a évincé prématurément la requérante de la procédure d'attribution du marché, en se fondant sur une simple suspicion ; ce manquement a lésé la requérante ;
- le rejet de la candidature de la société Copytel repose sur un motif infondé ; si une conseillère municipale appartenait à la famille du gérant de la société Copytel, elle n'a pas siégé à la commission d'appel d'offres et n'a donc eu en l'espèce aucune influence sur l'attribution du marché ;
- c'est à tort que le tribunal administratif a fait droit à la substitution de motifs sollicitée par la commune ; la directrice administrative et financière de la société Copytel pouvait valablement engager cette société ;
- elle était le précédent titulaire du marché, et avait toutes les chances de remporter le nouveau marché.
Par un mémoire en défense, enregistré le 14 mai 2014, la commune de Saint-Maur-des-Fossés, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête, à ce que la société Copytel soit condamnée à lui verser 1 euro au titre de l'article L. 741-2 du code de justice administrative, et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de celle-ci au titre de l'article L. 761-1 du même code.
Elle soutient que les moyens soulevés par la requête ne sont pas fondés.
Par un mémoire en défense, enregistré le 21 mai 2014, la société Netmakers demande à la Cour de rejeter la requête et de mettre à la charge de la société Copytel la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la demande de première instance était tardive et, par suite, irrecevable ;
- les moyens soulevés par la requête ne sont pas fondés.
Par un mémoire en réplique, enregistré le 25 juillet 2014, la société Copytel reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens.
Par un nouveau mémoire en défense, enregistré le 2 septembre 2014, la commune de Saint-Maur-des-Fossés reprend les conclusions de son précédent mémoire et les mêmes moyens.
Une ordonnance, en date du 7 octobre 2014, a fixé la clôture de l'instruction, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, au 5 janvier 2015.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la directive 2004/18/CE du Parlement Européen et du conseil de l'Union Européenne du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;
- le règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission en date du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation des marchés publics conformément aux directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil ;
- le code des marchés publics ;
- l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Petit, premier conseiller ;
- les conclusions de M. Baffray, rapporteur public ;
- et les observations de MeE..., représentant la société Copytel, et celles de Me B..., représentant la commune de Saint-Maur-des-Fossés.
Une note en délibéré, enregistrée le 16 septembre 2015, a été présentée pour la commune de Saint-Maur-des-Fossés par MeC..., et une seconde note en délibéré, enregistrée le 21 septembre 2015, a été présentée pour la société Copytel par MeA....
1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que par un avis d'appel public à la concurrence publié le 14 octobre 2011, la commune de Saint-Maur-des-Fossés a lancé une procédure tendant à la conclusion d'un marché par appel d'offres ouvert, ayant pour objet l'acquisition, la fourniture et l'entretien de photocopieurs et télécopieurs ; que l'offre présentée par la société Copytel, qui avait été retenue par la commune lors du précédent appel d'offres, a été écartée par la commission d'appel d'offres, au motif que le dirigeant de cette société était le mari d'une conseillère municipale ; que le marché a été attribué à la société Netmakers et signé le 28 décembre 2011 ; que la société Copytel, après avoir formé devant le Tribunal administratif de Melun un recours en référé contractuel, lequel a été rejeté comme irrecevable par une ordonnance du 16 février 2012, a saisi ce tribunal d'un recours de pleine juridiction tendant, d'une part, à l'annulation du contrat conclu entre la commune de Saint-Maur-des-Fossés et la société Netmakers ou à défaut la résiliation de ce marché, d'autre part à la condamnation de la commune à lui verser la somme de 180 000 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi ; que, par un jugement du 27 novembre 2013, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande, en estimant qu'aucun vice n'entachait la validité du marché ; que la société Copytel fait appel de ce jugement ;
Sur la régularité du jugement :
2. Considérant, d'une part, que la minute du jugement comporte l'ensemble des signatures requises par l'article R. 741-7 du code de justice administrative ; que, d'autre part, si la société requérante soutient que le courrier par lequel lui a été notifié le jugement n'est pas conforme à l'article R. 751-2 du même code, la signature ne pouvant être identifiée de manière certaine comme étant celle du greffier en chef, les modalités de notification d'un jugement sont sans incidence sur la régularité de celui-ci ; que le moyen ne peut dès lors, en tout état de cause, qu'être écarté ;
Sur la recevabilité de la demande de première instance :
3. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;
4. Considérant que conformément aux dispositions du III de l'article 85 du code des marchés publics, l'avis d'attribution du marché a, en l'espèce, compte tenu du montant de ce marché, été publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics le 14 janvier 2012 et au Journal officiel de l'Union européenne le 17 janvier 2012 ; que le délai de recours n'a ainsi commencé à courir qu'à compter de cette dernière date ; que, par suite, la demande de première instance, introduite devant le tribunal administratif le 16 mars 2012, n'était pas tardive ;
Sur la validité du marché :
5. Considérant, en premier lieu, que la seule circonstance qu'un membre du conseil municipal ait un lien de parenté avec le dirigeant d'une des entreprises candidates à un marché de la commune ne suffit pas à justifier d'écarter par principe l'offre de cette société ; qu'il est constant que Mme F...G..., conseillère municipale de Saint-Maur-des-Fossés et membre suppléante de la commission d'appel d'offres, était l'épouse du gérant de la société Copytel ; que, toutefois, il est également constant qu'elle n'a pas siégé à la commission d'appel d'offres et qu'elle n'a exercé aucune influence sur le choix de l'entreprise attributaire ; que, dans ces conditions, et comme l'ont estimé à bon droit les premiers juges, la commune de Saint-Maur-des-Fossés, en éliminant par principe la candidature de la société Copytel, a méconnu le principe de libre accès à la commande publique et manqué à ses obligations de mise en concurrence ;
6. Considérant, il est vrai, que la commune de Saint-Maur-des-Fossés a demandé au tribunal administratif de substituer au motif ayant fondé le rejet de la candidature de la société Copytel un nouveau motif, titré de ce que MmeD..., directrice administrative et financière de cette société et signataire des pièces relatives à la candidature et à l'offre proposée, n'en était pas la représentante légale et ne disposait pas de l'habilitation nécessaire pour ce faire ; que, toutefois, le III 2.1 de l'avis d'appel public à la concurrence et l'article 4 du règlement de la consultation ne demandaient pas aux candidats de fournir, à l'appui de leur candidature, les pouvoirs de la personne habilitée à engager la société, mais seulement " d'indiquer le nom et les pouvoirs de la personne habilitée à engager la société " ; que le règlement de consultation précisait que l'acte d'engagement devait être " complété, daté et signé par les représentants qualifiés de toutes les entreprises candidates ayant vocation à être titulaires du marché " ; que les rubriques en cause ont été renseignées, avec l'indication du nom et de la qualité de MmeD... ; que la société Copytel produit, pour la première fois en appel, une délégation de pouvoirs, datée du 3 janvier 2011, émanant du président de la société, au profit de MmeD... ; qu'aucun élément du dossier n'indique que ce document ne serait pas authentique ; qu'ainsi, la commune n'est pas fondée à soutenir que l'offre de la société Copytel était irrecevable ; qu'il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce qu'on estimé les premiers juges, la commune de Saint-Maur-des-Fossés a entaché la procédure de consultation d'irrégularité en écartant la candidature de la société Copytel sans examiner les caractéristiques de l'offre de cette société ;
7. Considérant, en deuxième lieu, que la société Copytel soutient également que le règlement de la consultation comportait des sous-critères d'attribution qui auraient dû être mentionnés dans l'avis d'appel d'offres, en application de l'article 53 du code des marchés publics ; que le II de l'article 53 du code des marchés publics fait obligation au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats à des marchés passés selon une procédure formalisée, autre que le concours, des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou de leur hiérarchisation ; que lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; qu'il ressort des mentions de l'avis d'appel public à la concurrence que celui-ci retient trois critères - prix, valeur technique, délais - et qu'il les pondère ; que l'article 6 du règlement de la consultation rappelle ces critères ainsi que leur pondération et précise que le critère " valeur technique " correspond aux moyens humains mis à disposition pour l'exécution du marché et pour la procédure de dépannage ou de recharge des cartes copies et que le critère " délais " correspond au délai de livraison entre la date du bon de commande et l'installation du matériel ainsi qu'au délai entre la demande de dépannage et l'intervention du technicien ; qu'en admettant même que ces précisions puissent être regardées comme des sous-critères d'attribution, ceux-ci ont ainsi été portés à la connaissance des candidats dès l'ouverture de la procédure de passation dans un document auquel renvoyait l'avis d'appel pulic à la concurrence, conformément aux dispositions de l'article 53 du code des marchés publics ; que le moyen doit dès lors, en tout état de cause, être écarté ;
8. Considérant, en troisième lieu, que si la société Copytel soutient que le courrier par lequel la commune l'a informée du rejet de son offre ne contenait ni le nom de l'attributaire ni les motifs pour lesquels l'offre de celui-ci avait été retenue, et que la commune aurait ainsi méconnu les dispositions de l'article 80 du code des marchés publics, l'irrégularité ainsi alléguée n'affecte pas, en tout état de cause, la validité du contrat ;
9. Considérant, en quatrième lieu, que l'absence d'indication des voies et délais de recours dans l'avis d'appel public à la concurrence n'affecte que la faculté pour les candidats évincés de saisir utilement le juge administratif ; qu'elle n'affecte pas la validité du contrat ; que, par suite, la société requérante ne peut, en tout état de cause, utilement soutenir que l'avis d'appel public à la concurrence aurait dû comporter l'indication de la possibilité de former un référé précontractuel ;
Sur les conséquences du vice entachant la validité du marché :
10. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
11. Considérant qu'ainsi qu'il vient d'être dit, seul le vice tiré de ce que la commune de Saint-Maur-des-Fossés a écarté à tort la candidature de la société Copytel sans examiner les caractéristiques de son offre entache la validité du contrat conclu avec la société Netmakers ; que ce vice est susceptible d'avoir affecté le choix du cocontractant ; qu'eu égard à la nature et à la gravité de l'irrégularité, il y a lieu de prononcer la résiliation du marché, laquelle prendra effet le 30 novembre 2015 ;
Sur les conclusions indemnitaires présentées par la société Copytel :
12. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;
13. Considérant que la société requérante se borne à se prévaloir de sa qualité d'attributaire du précédent marché de fourniture et l'entretien de photocopieurs et télécopieurs et à demander la condamnation de la commune de Saint-Maur-des-Fossés à lui verser la somme de 180 000 euros, correspondant à la rémunération maximale à laquelle pouvait prétendre le titulaire du marché, dans l'hypothèse où ce dernier aurait été renouvelé, à trois reprises, pour une période annuelle ; qu'il ne résulte pas de l'instruction, et qu'il n'est pas même allégué, que compte tenu des critères de sélection des offres retenus par la commune, l'offre présentée par la société Copytel aurait dû être mieux évaluée que l'offre de la société Netmakers ; qu'en admettant même que la société requérante n'était pas dépourvue de toute chance d'emporter le marché, elle ne précise pas le montant des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans ces conditions, le préjudice allégué n'étant pas établi, les conclusions indemnitaires de la société requérante ne peuvent qu'être rejetées ;
14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Copytel est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté ses conclusions tendant à la résiliation du marché en litige ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Saint-Maur-des-Fossés la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de rejeter les conclusions présentées au titre des mêmes dispositions par la commune de Saint-Maur-des-Fossés et par la société Netmakers ;
DÉCIDE:
Article 1er : Le marché conclu le 28 décembre 2011 entre la commune de Saint-Maur-des-Fossés et la société Netmakers est résilié à compter du 30 novembre 2015.
Article 2 : La commune de Saint-Maur-des-Fossés versera à la société Copytel la somme de
2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Copytel est rejeté.
Article 4 : Les conclusions présentées par la commune de Saint-Maur-des-Fossés et par la société Netmakers au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le jugement n° 1202449/8 du Tribunal administratif de Melun du 27 novembre 2013 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Copytel, à la commune de Saint-Maur-des-Fossés et à la société Netmakers.
Délibéré après l'audience du 14 septembre 2015, à laquelle siégeaient :
- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,
- M. Niollet, président assesseur,
- Mme Petit, premier conseiller.
Lu en audience publique le 28 septembre 2015.
Le rapporteur,
V. PETITLe président,
O. FUCHS TAUGOURDEAULe greffier,
A-L. CHICHKOVSKY PASSUELLO
La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 14PA00462
