Vu, I, la requête, enregistrée le 16 avril 2012 sous le n° 12PA01701, présentée pour le Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la région de Tournan-en-Brie (SIETOM), dont le siège est situé 45, route de Fontenay à Tournan-en-Brie (77220), par Me A...-D... ; le Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la région de Tournan-en-Brie demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0903873/2 en date du 16 février 2012 par lequel le Tribunal administratif de Melun a fait partiellement droit à la demande de la société Ourry tendant à l'annulation et, à titre subsidiaire, à la résiliation du lot n° 1 du marché conclu le 26 février 2009 entre le syndicat et la société Sepur pour la collecte en porte-à-porte des déchets ménagers, à la condamnation du syndicat à lui verser la somme de 2 millions d'euros en réparation du préjudice subi du fait du rejet de son offre, augmentée des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts, et à ce qu'il soit enjoint au syndicat d'engager une nouvelle procédure d'attribution de ce marché ;
2°) de mettre à la charge de la société Ourry la somme de 3 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu, II, la requête, enregistrée le 16 avril 2012 sous le n° 12PA01702, présentée pour le Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la région de Tournan-en-Brie (SIETOM), dont le siège est situé 45, route de Fontenay à Tournant-en-Brie (77220), par Me A...-D... ; le Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la région de Tournant-en-Brie demande à la Cour de prononcer le sursis à exécution du jugement susvisé et de mettre à la charge de la société Ourry la somme de 3 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Le syndicat requérant fait valoir, d'une part, que l'exécution du jugement attaqué impliquerait pour lui des conséquences difficilement réparables dans la mesure où sa condamnation pécuniaire représente environ 4 % de la taxe sur l'élimination des ordures ménagères et près de 38 % de l'annuité de remboursement de sa dette et, d'autre part, que les moyens qu'il invoque sont sérieux et de nature à obtenir l'annulation du jugement querellé et le rejet des conclusions à fin d'annulation accueillies par ce jugement, moyens analysés dans la requête I susvisée ;
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Vu le jugement attaqué ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 mars 2013 :
- le rapport de M. Dellevedove, rapporteur,
- les conclusions de M. Rousset, rapporteur public,
- les observations de, MeA..., pour le Syndicat mixte pour l'enlèvement des ordures ménagères de Tournant en Brie, et celles de MeB..., substituant MeC..., pour la société Ourry,
- et connaissance prise de la note en délibéré du 19 mars 2013, présentée pour la société Ourry, par le cabinet Benesty C...Panassac Associés ;
1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 14 novembre 2008, le Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la région de Tournan-en-Brie (SIETOM) a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché comportant trois lots dont le lot n° 1 en litige relatif à la collecte en porte-à-porte des ordures ménagères, encombrants ménagers, déchets d'emballages recyclables ; que la commission d'appel d'offres lors de sa réunion du 7 janvier 2009 a retenu l'offre de la société Sepur, dans sa solution de base, son offre dans sa solution variante ayant été classée deuxième, l'offre de base de la société Ourry ayant été classée en troisième position et son offre variante en cinquième position parmi les cinq entreprises candidates dont les offres ont été classées ; que, par lettre en date du 8 janvier 2009, le SIETOM a informé la société Ourry du rejet de son offre ; que, par la délibération en date du 19 janvier 2009, le comité syndical de cet établissement public de coopération intercommunale a autorisé son président à signer le marché avec la société Sepur ; que, saisi par la société Ourry, par ordonnance en date du 8 juillet 2008, le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la procédure ; que la signature du marché est intervenue le 26 février 2009 ; que le SIETOM fait appel du jugement en date du 16 février 2012 par lequel le Tribunal administratif de Melun a fait partiellement droit à la demande de la société Ourry en condamnant le SIETOM à lui verser la somme de 500 000 euros en indemnisation de son manque-à-gagner et en rejetant dans son dispositif le surplus des conclusions de la société Ourry qui tendaient à à l'annulation et, à titre subsidiaire, à la résiliation du lot n° 1 du marché litigieux et à ce qu'il soit enjoint au syndicat d'engager une nouvelle procédure d'attribution de ce marché ; que le SIETOM demande également à la Cour de prononcer le sursis à exécution dudit jugement ; que, par la voie de l'appel incident, la société Ourry demande à ce que la condamnation du SIETOM soit portée à la somme de 1 609 905,20 euros, au titre de son manque-à-gagner ;
Sur la jonction :
2. Considérant que les requêtes susvisées sont dirigées contre un même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;
Sur " l'intervention " de la société Sepur :
3. Considérant que la société Sepur, attributaire du marché litigieux, ayant reçu communication des requêtes susvisées du SIETOM, le mémoire présenté au nom de cette société constitue non une intervention mais des observations en réponse à cette communication ;
Sur la recevabilité de la requête :
4. Considérant que l'intérêt à faire appel d'un jugement s'apprécie par rapport à son dispositif et non à ses motifs ; qu'il suit de là que le défendeur en premier ressort n'est pas recevable à interjeter appel du jugement en tant qu'il a rejeté les conclusions du demandeur ; que, dès lors, le SIETOM n'est pas recevable à faire appel du jugement attaqué en tant que, par ce jugement, les premiers juges ont expressément rejeté à l'article 4 du dispositif les conclusions de la demande de la société Ourry tendant à l'annulation et, à titre subsidiaire, à la résiliation du lot n° 1 du marché litigieux et à ce qu'il soit enjoint au syndicat d'engager une nouvelle procédure d'attribution de ce marché, quels que soient les motifs de ce jugement ; que la circonstance invoquée par le SIETOM que ce jugement serait entaché d'une erreur matérielle en ce que le dispositif ne reprend pas l'injonction de procéder à la résiliation du marché énoncée dans ses motifs est, en tout état de cause, à cet égard sans incidence alors, d'ailleurs, qu'il ne résulte pas de l'instruction que ce jugement, exempt de toute ambiguïté dans son dispositif, aurait fait l'objet de la demande de rectification prévue à l'article R. 741-11 du code de justice administrative ; qu'en revanche, le SIETOM est recevable à faire appel du jugement attaqué en tant que, à l'article 2 de son dispositif, les premiers juges l'ont condamné à indemniser la société Ourry à hauteur de la somme de 500 000 euros en réparation de son manque-à-gagner ; que, défendeur en première instance, le SIETOM est recevable à invoquer, à cet égard, tout moyen se rattachant à la même cause juridique que ceux qu'il a énoncés dans le délai d'appel ; que les conclusions de la société Sepur par lesquelles celle-ci s'associe aux conclusions irrecevables du SIETOM sont pareillement irrecevables ;
Sur la responsabilité :
5. Considérant que le SIETOM doit être regardé comme contestant le principe de sa responsabilité et le quantum de la réparation admises par les premiers juges au titre de la perte d'une chance sérieuse pour la société Ourry de remporter le marché, responsabilité qui ne saurait, selon le syndicat requérant, être engagée en l'absence de toute irrégularité dans la passation du marché en cause et d'erreur manifeste d'appréciation de la part de la commission d'appel d'offres qui a retenu l'offre de la société Sepur ;
Sur le principe de la responsabilité du SIETOM :
6. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du code des marchés publics : " (...) II. - Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (...) " ; qu'aux termes de l'article 5 de ce code : " I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins (...) " ; qu'aux termes de l'article 14 du même code : " Les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social. / Ces conditions d'exécution ne peuvent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. " ; qu'aux termes de l'article 53 du même code : " I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment (...) le prix, la valeur technique, (...) les performances en matière de protection de l'environnement (...) D'autres critères peuvent être pris en compte s'il sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. / II. - (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (...) " ; que ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché qu'elle entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse ; que, toutefois, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu'il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; qu'en outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en oeuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;
7. Considérant qu'aux termes de l'article IV.2.1 de l'avis d'appel public à la concurrence relatif aux critères d'attribution du marché : " Offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction des critères énoncés ci-dessous : / 1er critère : prix de la prestation / pondération : 40 %. / 2ème critère : valeur technique de l'offre proposée / pondération : 30 %. / 3ème critère : performances environnementales de l'offre proposée / pondération : 30 %. " ; qu'aux termes de l'article VI.3 du même document : " (...) - l'évaluation du critère n° 2, valeur technique de l'offre proposée, portera sur quatre sous-critères : organisation de la prestation : 10 %, moyens humains : 5 %, moyens matériels : 5 %, sécurité-qualité : 5 %, transmission d'informations : 5 % ; / - l'évaluation du critère n° 3, performances environnementales de l'offre proposée, portera sur trois sous-critères : performances environnementales des véhicules (...) : 10 %, performances environnementales de l'agence : 10 %, performances environnementales de l'organisation de la prestation : 10 %. / Le détail des sous-critères et leur méthode d'évaluation sont décrites dans le RC (...) " ; que l'article 11.2 du règlement de consultation relatif à l'examen des offres précisait notamment pour le critère n° 3 des performances environnementales de l'offre proposée : " Pour chaque sous-critères les éléments d'analyse sont les suivants : / - Les caractéristiques environnementales des véhicules qui seront utilisés (niveau sonore, carburant utilisé, consommation de chaque véhicule, émissions gazeuses, etc.) (...) / - Les caractéristiques environnementales de l'agence (...) (Iso 14001, intégration des contraintes environnementales, solution de traitement favorisant la valorisation, etc.) / - L'intégration du développement durable et soutenable dans l'organisation de la prestation / Notation des critères 2 et 3 / Chacun de ces éléments sera apprécié en appliquant aux points maximum de chaque sous-critères le coefficient suivant : / - très satisfaisant : 1 / - satisfaisant : 0,7 / - moyennement satisfaisant : 0,5 / - insatisfaisant : 0,1 / - absence de réponse : 0 (...) " ;
8. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des documents précités que le pouvoir adjudicateur a porté à la connaissance des candidats, dès l'engagement de la procédure, les critères d'attribution du marché ; que, dans les circonstances de l'espèce, les sous-critères susmentionnés, susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, devaient être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection, et, pour ce motif, être portés à la connaissance des candidats avec leurs conditions de mise en oeuvre ; que le SIETOM, qui était libre de choisir les critères et sous-critères d'attribution du marché dès lors qu'ils lui permettaient de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, pouvait, eu égard à l'objet du marché, pour mettre en oeuvre le critère n° 3 des performances environnementales de l'offre proposée pondéré à 30 %, retenir notamment le 3ème sous-critère des performances environnementales de l'organisation de la prestation pondéré à 10 % ; que, toutefois, le SIETOM s'est borné à indiquer dans le règlement de la consultation que l'élément d'analyse de ce dernier sous-critère serait " l'intégration du développement durable et soutenable dans l'organisation de la prestation ", ainsi qu'il a été dit, alors, d'ailleurs, qu'il résulte des écritures des parties que plusieurs définitions différentes existent de ces notions ; que, par cette seule indication non exempte d'ambiguïté, le SIETOM ne saurait être regardé comme ayant défini ses attentes avec une précision suffisante pour écarter l'éventualité d'une décision d'attribution discrétionnaire alors, au demeurant, qu'il résulte de l'instruction et notamment du procès-verbal d'analyse des offres que la différence de notation sur ce sous-critère a été déterminante dans le rejet de l'offre de la société Ourry, celle-ci ayant obtenu la note de 7/10 et la société Sepur la note de 10/10 sur ce sous-critère dans leurs solutions de base, pour des notations globales respectivement de 91,5 et 91,1 pour la solution de base et pour la solution variante de la société Sepur, classées en première et deuxième position à ces deux titres, et de 89 pour la solution de base de la société Ourry, classée en troisième position ; que, dès lors, le SIETOM, auquel l'appréciation du troisième sous-critère des performances environnementales de l'organisation de la prestation a ainsi conféré en l'espèce une liberté de choix discrétionnaire, n'a pas, par suite, organisé un examen des offres garantissant l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure ; que le syndicat requérant a donc manqué aux obligations de mise en concurrence qui lui incombait ; que cette illégalité est de nature à engager la responsabilité du SIETOM ;
9. Considérant, toutefois, que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ;
10. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du procès-verbal d'analyse des offres et qu'il n'est pas contesté que l'offre de la société Sepur retenue dans sa solution de base était classée en première position, cotée à 91,5 points, sa solution variante étant classée en deuxième position, et l'offre de la société Ourry dans sa solution de base en troisième position, cotée à 89 points, et sa solution variante en cinquième position, les offres des trois autres sociétés étant classées en quatrième, sixième et septième positions et cotées respectivement à 87,6, 83,3 et 64,2 points ; que, dans ces conditions, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce et notamment de l'incidence de l'illégalité susmentionnée dans l'appréciation des offres alors que l'argumentaire des parties n'est pas de nature à remettre en cause les notations au regard des autres critères et sous critères, la société Ourry est fondée à soutenir qu'elle a perdu une chance sérieuse de remporter le lot n° 1 du marché susmentionné ;
Sur le préjudice de la société Ourry :
11. Considérant que, dans les conditions susmentionnées, la société Ourry a droit à être indemnisée de l'intégralité du manque à gagner, pour la perte des bénéfices sur les prestations qu'elle pouvait normalement escompter de l'exécution du marché au titre du lot n° 1, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de son offre intégrés dans ses charges mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ; qu'elle ne saurait, toutefois, être indemnisée que du bénéfice net que lui aurait procuré le volume de prestations escompté ; que la société Ourry ne saurait justifier d'une marge nette de 5 % attendue sur les huit ans de l'exécution du marché par rapport à un volume de prestations annuelles de 4 024 763 euros HT en se bornant à se référer à l'une des rubriques du bordereau de décomposition des prix de sa solution de base alors d'ailleurs que cette rubrique doit être regardée dans l'enchaînement des calculs de ce document comme représentant une marge brute, cette rubrique comportant d'ailleurs l'intitulé " frais généraux, aléas et marge " ; que, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce et notamment de la nature de la concurrence s'exerçant dans le secteur de prestations en cause et de l'évolution prévisible des tonnages sur la durée d'exécution du marché, il n'y a pas lieu de réformer le jugement attaqué en ce que les premiers juges ont fait une juste appréciation du manque-à-gagner subis par la société Ourry en l'évaluant à 500 000 euros ;
12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, d'une part, le SIETOM n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a fait partiellement droit à la demande de la société Ourry en le condamnant à lui verser la somme de 500 000 euros au titre de l'indemnisation de son manque-à-gagner ; que, d'autre part, les conclusions relative à cette indemnité de l'appel incident de la société Ourry doivent être rejetées ;
Sur les conclusions à fin de sursis à exécution :
13. Considérant que le présent arrêt statue sur les conclusions du SIETOM à fin d'annulation du jugement attaqué ; que, dès lors, ses conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de ce même jugement, présentées dans sa requête susvisée n° 12PA01702, sont devenues sans objet ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
14. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;
15. Considérant, en premier lieu, que la société Sepur, qui n'a été appelée en la cause que pour produire des observations, ainsi qu'il a été dit, et qui n'aurait pas eu qualité pour former tierce-opposition si elle n'avait pas été présente à l'instance, ne peut être regardée comme partie à l'instance au sens des dispositions précitées ; que, dès lors, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;
16. Considérant, en deuxième lieu, que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu à l'application de ces dispositions à l'égard des parties ;
D E C I D E :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête susvisée n° 12PA01702 du Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la région de Tournan-en-Brie.
Article 2 : La requête susvisée n° 12PA01701 du Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des ordures ménagères de la région de Tournan-en-Brie, les conclusions d'appel incident de la société Ourry et les conclusions de la société Sepur tendant à l'allocation de frais irrépétibles sont rejetées.
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N°s 12PA01701, 12PA01702
