Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Armys, la société Infralion Capital Management (ICM) et la société française des aéroports (SFA) ont demandé au tribunal administratif de Rennes d'une part, d'annuler le contrat de concession de service public pour la gestion et l'exploitation de l'aéroport de Vannes-Golfe du Morbihan, à titre subsidiaire de le résilier, et, d'autre part, de condamner la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération à les indemniser des préjudices qu'elles estiment avoir subis en raison de l'éviction irrégulière du groupement SFA de la procédure d'attribution de la concession.
Par un jugement n° 2103843 du 25 avril 2024, le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête enregistrée le 25 juin 2024, la société Armys, la société Flack, venant aux droits de la société ICM, et la société SFA, représentées par Me Janvier, demandent à la cour :
1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Rennes du 25 avril 2024 en tant qu'il a rejeté leurs demandes indemnitaires ;
2°) de condamner la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération à verser à la société Armys et à la société Flack la somme de 340 933,50 euros chacune, majorée des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts, en réparation du préjudice qu'elles estiment avoir subi du fait de l'éviction irrégulière du groupement SFA de la procédure d'attribution de la concession en litige ;
3°) de condamner la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération à verser à la société SFA la somme de 425 600 euros, majorée des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts, en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de l'éviction irrégulière du groupement SFA de la procédure d'attribution de la concession en litige ;
4°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- l'attribution de la concession en litige à la société d'exploitation et d'action locale pour les aéroports régionaux (SEALAR) est irrégulière, dès lors que celle-ci ne justifie pas de capacités et aptitudes financières, professionnelles et techniques suffisantes au sens des dispositions de l'article R. 3123-1 du code de la commande publique et de l'article 5.1 du règlement de la consultation ; elle n'a pas justifié de la capacité de ses actionnaires, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 3123-19 du code de la commande publique ; l'existence de liens capitalistiques entre un candidat et un opérateur économique tiers ne dispense pas de l'obligation de preuve prévue par ces dispositions qui suppose la justification d'un engagement formalisé des actionnaires de la SEALAR ; ceux-ci n'étaient pas nécessairement engagés financièrement, par la candidature de cette société ;
- la lésion du groupement SFA est indiscutable dès lors que, classé en deuxième position, il aurait nécessairement été désigné attributaire si la candidature de la SEALAR avait été écartée comme elle aurait dû l'être ; le compte d'exploitation prévisionnel remis par le groupement SFA à l'appui de son offre finale fait ressortir un manque à gagner, calculé en fonction du bénéfice net avant impôt sur les sociétés cumulé sur la durée d'exécution du contrat, d'un montant de 681 867 euros ; les frais de soumission du groupement SFA s'élèvent à 152 931,46 euros ; la rémunération que la société SFA pouvait escompter de la convention d'assistance technique qui aurait été conclue si le groupement SFA avait obtenu la concession s'élève à 425 600 euros.
Par un mémoire en défense, enregistré le 30 janvier 2025, et un mémoire enregistré le 18 avril 2025, qui n'a pas été communiqué, la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération (GMVA), représentée par Mes Bonnat et Costard, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge des sociétés appelantes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens invoqués par les sociétés requérantes sont infondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code civil :
- le code de la commande publique ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Chabernaud,
- les conclusions de Mme Rosemberg, rapporteure publique,
- et les observations de Me Chehab, substituant Me Janvier, représentant les société Armys, Flack et la société française des aéroports et de Me Costard, substituant Me Bonnat, représentant Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération.
Une note en délibéré, présentée pour les sociétés Armys, Flack et la société française des aéroports, a été enregistrée le 11 juin 2025.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis publié le 21 janvier 2020 au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération (GMVA) a engagé une consultation afin de renouveler le contrat de concession de service public pour la gestion et l'exploitation de l'aéroport Vannes-Golfe du Morbihan. Au terme de cette consultation, elle a attribué, le 25 mars 2021, le contrat à la société d'exploitation et d'action locale pour les aéroports régionaux (SEALAR) pour une durée de dix ans et rejeté les offres du délégataire sortant, la société Edeis Concessions et du groupement SFA, composé de la société Armys, de la société Infralion Capital Management (ICM) et de la société française des aéroports (SFA).
2. Les sociétés Armys, ICM et SFA ont demandé au tribunal administratif de Rennes d'une part, d'annuler la concession précitée, à titre subsidiaire de la résilier, et, d'autre part, de condamner la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération à les indemniser des préjudices qu'elles estiment avoir subis en raison de l'éviction irrégulière du groupement SFA de la procédure d'attribution de la concession. Par un jugement du 25 avril 2024, le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande. La société Armys, la société Flack, venant aux droits de la société ICM et la société SFA font appel de ce jugement.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
3. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé ne peut, à l'appui du recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. Il peut également présenter des conclusions indemnitaires tendant à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.
4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics peuvent confier la gestion d'un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l'article L. 1121-3 du code de la commande publique préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie de ce code. ". L'article L. 1411-5 du même code dispose que : " Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières (...) et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. (...) ". Selon l'article L. 3123-18 du code de la commande publique : " L'autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du contrat de concession. / Lorsque la gestion d'un service public est concédée, ces conditions de participation peuvent notamment porter sur l'aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article R. 3123-1 de ce code : " L'autorité concédante vérifie les conditions de participation relatives aux capacités et aux aptitudes des candidats nécessaires à la bonne exécution du contrat de concession. ". Selon l'article R. 3123-19 dudit code : " Si le candidat s'appuie sur les capacités et aptitudes d'autres opérateurs économiques, il justifie des capacités et aptitudes de ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pendant toute l'exécution du contrat. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié. (...) ".
5. D'une part, il résulte de ces dispositions que l'autorité délégante doit contrôler les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution de la concession. Par ailleurs, alors même que l'autorité délégante peut exiger, au stade de l'admission des candidatures, la détention par les candidats de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès du marché à des entreprises de création récente ou n'ayant réalisé jusqu'alors que des prestations d'une ampleur moindre, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet de la délégation et la nature des prestations à réaliser. Dans le cas contraire, l'autorité délégante doit permettre aux candidats de justifier de leurs capacités financières et professionnelles et de leur aptitude à assurer la continuité du service public par tout autre moyen.
6. D'autre part, il résulte de l'article 5.1 du règlement de la consultation relatif à la présentation des candidatures, que le dossier de candidature devait notamment comprendre un dossier économique et financier comportant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires relatif aux prestations objet de la consultation au cours des trois derniers exercices, les liasses fiscales, une note de présentation de la société ou de l'organisme (statut, évolution du chiffre d'affaires, capital, composition du capital, certification, démarche qualité, etc.), ainsi que tout élément de nature à faire apparaître la capacité financière du candidat et sa capacité d'endettement. La candidature devait également comprendre un dossier technique comportant une note décrivant les moyens en personnel du candidat et en matériel ainsi qu'une liste des références détaillées réalisées par le candidat correspondant à des missions similaires.
7. Il résulte de l'instruction que la SEALAR, attributaire de la concession en litige, n'a été créée qu'en 2019. Elle n'était donc pas en mesure de justifier, au stade de sa candidature, de sa capacité financière par la production de certains des éléments prévus par l'article 5.1 du règlement de la consultation tels que son chiffre d'affaires global et celui afférent aux prestations objet de la consultation au cours des trois derniers exercices. Elle pouvait cependant justifier de sa capacité financière par tout autre moyen. A ce titre, il résulte de son dossier de candidature que la SEALAR, dont le capital social n'est que de 1 000 euros, s'est prévalue des capacités financières de ses trois actionnaires, les sociétés INSFO, CCIMP et TPFI. Toutefois, elle s'est bornée sur ce point à fournir des informations générales et lacunaires relatives à ces dernières, comme l'identité de leurs sociétés-mères, le chiffre d'affaires dégagé certaines années par les sociétés INSFO et TPFI ainsi que le montant du capital social de celles-ci. Aucun document ou élément produit par la SEALAR n'établissait ainsi un engagement formalisé sur le plan financier de la part de ces trois sociétés, ou d'un tiers, comme, par exemple, un établissement bancaire. La seule circonstance que le dossier de candidature de la SEALAR comportait des documents signés par son dirigeant en cette qualité et que celui-ci était également dirigeant de la société INSFO ne pouvait constituer un tel engagement émanant de cette dernière société. Contrairement à ce que soutient la SEALAR, la seule invocation de sa structure capitalistique et de ses références et de celles de ses actionnaires ou de certains de leurs dirigeants n'était pas de nature, en l'espèce, à justifier qu'elle aurait eu la capacité financière d'assumer, pendant dix ans, la concession pour la gestion et l'exploitation de l'aéroport Vannes-Golfe du Morbihan en litige. Sa candidature était, par suite, irrégulière et aurait dû, pour ce motif, être écartée par le concédant. Les sociétés appelantes sont dès lors fondées à soutenir que la procédure de passation de la concession en litige est entachée d'irrégularité.
8. En second lieu, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
9. Lorsqu'il est saisi par une entreprise qui a droit à l'indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière de l'attribution d'un marché, il appartient au juge d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s'agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l'exploitation, de l'aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Ce manque à gagner est évalué par la soustraction du total du chiffre d'affaires non réalisé de l'ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui aurait été affectée à l'exécution du contrat si elle en avait été titulaire.
10. D'une part, il résulte de l'instruction que la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération a, au terme d'une première phase d'analyse des candidatures et des offres, ouvert une phase de négociation avec la SEALAR, le groupement SFA, ainsi que la société Edeis Concessions. Le rapport d'analyse des offres afférent à cette phase ainsi que le courrier de rejet de l'offre du groupement SFA du 8 avril 2021 révèlent que l'offre de ce dernier était performante, en particulier en ce qui concerne le critère du prix, au titre duquel il est arrivé en tête du classement des trois entreprises soumissionnaires. Au final, l'offre du groupement SFA a été classée en deuxième position derrière celle de la SEALAR et devant celle de la société Edeis Concessions. Au regard de l'ensemble de ces éléments, l'irrégularité de l'attribution du contrat de concession à la SEALAR a donc privé le groupement SFA d'une chance sérieuse de remporter le contrat, ce qui n'est d'ailleurs pas sérieusement contesté par la GMVA en défense.
11. D'autre part, pour justifier de la réalité de leur manque à gagner, la société Armys et la société Flack, venant aux droits de la société ICM, se prévalent du compte prévisionnel d'exploitation des années 2021 à 2031 qu'elles avaient joint à leur offre finale et d'une attestation de leur expert-comptable établie le 5 mars 2025. Ces documents indiquent que les soumissionnaires avaient évalué leur bénéfice total, sur toute la durée de la concession, après déduction des charges et avant impôt, à un montant de 681 867 euros, ce qui correspond à un taux de marge nette d'environ 5,2 %, qualifié de raisonnable. Ces éléments de preuve sont de nature à démontrer la réalité du manque à gagner qu'elles invoquent. Si la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération critique l'évaluation ainsi opérée, elle ne produit aucun élément probant à ce titre, notamment le taux de marge nette généralement pratiqué par les entreprises du secteur et ne remet pas en cause le caractère raisonnable de celui d'environ 5,2 % précité. Au regard de l'ensemble de ces éléments, il sera fait une juste appréciation du montant du manque à gagner indemnisable, sans qu'il soit besoin d'ordonner une expertise sur ce point, en le fixant à la somme de 681 867 euros, qui doit être regardée comme correspondant au bénéfice net qu'aurait procuré le contrat litigieux aux sociétés Armys et Flack, venant aux droits de la société ICM, sur toute la durée de la concession, avant impôt sur les sociétés, soit 340 933,50 euros chacune, compte tenu de leurs conclusions.
12. De son côté, la société SFA soutient qu'il y a lieu de condamner la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération à lui verser la somme de
425 600 euros, dès lors que si la concession en litige avait été attribuée au groupement SFA, elle aurait alors obtenu la conclusion d'un contrat d'assistance technique qui lui aurait procuré une rémunération correspondant à cette somme. Toutefois, la conclusion de ce contrat n'était pas certaine, dès lors que les sociétés appelantes se bornent à se prévaloir sur ce point d'un projet de contrat non signé et ne produisent aucun document formalisant l'engagement juridique de confier à la société SFA la prestation en cause. Au surplus, la somme de 425 600 euros demandée correspondant au chiffre d'affaires attendu alors que la société SFA admet qu'elle " dispose déjà des moyens humains qui lui auraient été nécessaires pour mener à bien sa mission, sans qu'elle ait à exposer de charges supplémentaires. ", l'existence d'un manque à gagner pour cette société n'est pas certain. Dans ces conditions, la demande indemnitaire présentée par cette dernière doit être rejetée.
13. Les sociétés Armys et Flack ont droit, chacune, aux intérêts au taux légal sur la somme de 340 933,50 euros à compter du 23 juillet 2021, date de réception de leur réclamation indemnitaire préalable par la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération, ainsi qu'elles le sollicitent.
14. La capitalisation des intérêts a été demandée le 23 juillet 2021. À cette date, les intérêts d'une année n'étaient pas encore dus. Dès lors, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 23 juillet 2022 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
15. Il résulte de tout ce qui précède que les sociétés Armys et Flack, venant aux droits de la société ICM, sont fondées à soutenir qu'elles ont droit chacune à une indemnisation à hauteur de 340 933,50 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 23 juillet 2021 et capitalisation de ces intérêts à compter du 23 juillet 2022 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date. Elle sont donc fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande.
Sur les frais liés au litige :
16. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge des sociétés Armys et Flack, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme que demande la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens.
17. D'autre part, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société SFA la somme demandée par la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération au titre de ces frais ou de mettre à la charge de cette dernière une somme à verser à la société SFA au titre des mêmes frais.
18. Enfin, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération la somme de
1 500 euros à verser respectivement à la société Armys et à la société Flack au titre des frais non compris dans les dépens exposés par celles-ci.
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Rennes du 25 avril 2024 est annulé en tant qu'il a rejeté la demande indemnitaire des sociétés Armys et Flack.
Article 2 : La communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération est condamnée à verser la somme de 340 933,50 euros respectivement à la société Armys et à la société Flack. Ces deux sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter du 23 juillet 2021, les intérêts échus étant capitalisés au 23 juillet 2022 ainsi qu'à chaque échéance annuelle ultérieure.
Article 3 : La communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération versera la somme de 1 500 euros respectivement à la société Armys et à la société Flack au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Armys et autres est rejeté.
Article 5 : Les conclusions présentées par la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération au titre des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Armys, à la société Flack, venant aux droits de la société ICM, à la société française des aéroports, à la communauté d'agglomération Golfe du Morbihan-Vannes Agglomération et à la société d'exploitation et d'action locale pour les aéroports régionaux.
Délibéré après l'audience du 10 juin 2025, à laquelle siégeaient :
- M. Derlange, président,
- Mme Picquet, première conseillère,
- M. Chabernaud, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 juin 2025.
Le rapporteur,
B. CHABERNAUDLe président,
S. DERLANGE
La greffière,
A. MARTIN
La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 24NT01930
