Vu la requête, enregistrée le 9 août 2010, présentée pour la SOCIETE AXIROUTE, dont le siège est situé Zone industrielle Les Orchidées à La Chapelle-Saint-Ursin (18570), par Me Duteil, membre de la Selarl Cabinet Griffiths Duteil associés, avocat au barreau de Lisieux ; la SOCIETE AXIROUTE demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 09-1022 en date du 11 juin 2010 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération Bourges Plus à lui verser la somme de de 133 696 euros, assortie des intérêts légaux et de la capitalisation des intérêts, en réparation du préjudice correspondant au manque à gagner qu'elle estime avoir subi du fait de l'attribution illégale, le 3 février 2009, à la société TPFL, aux droits de laquelle est venue la société Texrod, du marché pour la location d'engins de chantier avec conducteurs pour les activités du service archéologie de ladite communauté ;
2°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération Bourges Plus de produire l'offre de marché de la société TPFL ;
3°) de constater que ledit marché est entaché d'illégalité ;
4°) de condamner la communauté d'agglomération Bourges Plus à lui verser la somme de 133 696 euros assortie des intérêts légaux à compter de la signature du marché et de la capitalisation des intérêts ;
5°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Bourges Plus le versement
de la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 juillet 2012 :
- le rapport de M. Joecklé, président-assesseur ;
- et les conclusions de M. Martin, rapporteur public ;
Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 21 novembre 2008 notamment au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, la communauté d'agglomération Bourges Plus a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché à bons de commande pour la location d'engins de chantier avec conducteurs pour les activités du service archéologie de ladite communauté ; que trois sociétés, dont la SOCIETE AXIROUTE, ont présenté une offre ; que, par lettre en date du 22 janvier 2009, la SOCIETE AXIROUTE a été informée du rejet de son offre ; que ladite société a demandé, par lettre du 29 janvier 2009, les motifs détailés du rejet de son offre ainsi que le nom de la société attributaire et les caractétistiques de l'offre retenue ; que la communauté d'agglomération Bourges Plus a conclu, le 3 février 2009, avec la société TPFL, aux droits de laquelle est venue la société TEXROD, ce marché, d'un montant minimum de 100 000 euros hors taxes et d'un montant maximum de 450 000 euros hors taxes, sur les douze premiers mois, pouvant être reconduit trois fois, le silence du pouvoir adjudicateur valant absence de reconduction ; que la SOCIETE AXIROUTE relève appel du jugement en date du 11 juin 2010 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération Bourges Plus à lui verser la somme de 133 696 euros, assortie des intérêts légaux et de la capitalisation des intérêts, en réparation du préjudice correspondant au manque à gagner qu'elle estime avoir subi du fait de l'attribution illégale dudit marché ;
Considérant qu'aux termes du troisième alinéa du I de l'article 52 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 : " Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées (...) " ; qu'aux termes de l'article 53 du même code : " I. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelles des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. II. - Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération (...) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. III. - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue (...) " ;
Considérant que ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; que si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre les critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;
Considérant que le règlement de la consultation précise que l'appel d'offres lancé par la communauté d'agglomération Bourges Plus a pour objet la location d'engins de chantier avec conducteurs pour les activités de son service archéologique ; qu'il est constant qu'en application de l'article 5-2 de ce règlement, les offres des entreprises ont été appréciées en fonction de trois critères pondérés d'attribution, d'une part, la valeur technique de l'offre au vu du mémoire technique pour 50 %, d'autre part, le prix des prestations pour 30 % et, enfin, les délais de mise à disposition des engins et des conducteurs pour 20 % ; que la valeur technique de l'offre a été appréciée " au vu du mémoire technique comportant au minimum : le descriptif détaillé des matériels précisant la marque, le type, les caractéristiques, la conformité aux différentes législations en vigueur, la méthodologie pour l'adaptation des engins aux travaux spécifiques d'archéologie, la qualification et l'expérience des conducteurs d'engins, ainsi que leur autorisation de conduite délivrée par l'employeur, le cas échéant, les attestations de formation à la conduite d'engins en sécurité ainsi que les attestations de réussite au test CACES tout en indiquant le type de CACES passé (...) " ; que l'article 3 du cahier des clauses techniques particulières, lequel fait partie intégrante des pièces contractuelles jointes audit règlement, précise que : " Les conducteurs des engins de décapage doivent avoir les qualités requises pour un travail de précision et une expérience des travaux archéologiques " ;
Considérant que si la SOCIETE AXIROUTE soutient que l'absence d'indication tant dans l'avis d'appel public à la concurrence que dans le règlement de consultation de la nécessité de justifier de l'expérience des conducteurs en matière de travaux archéologiques a eu une influence certaine sur la rédaction du mémoire technique qu'elle a présenté dans son offre et, par voie de conséquence sur l'examen de son offre, les documents de la consultation étaient suffisamment précis pour permettre à la société requérante de concevoir son offre en proposant, le cas échéant, l'affectation à l'exécution du marché de salariés possédant une plus grande expérience en matière d'archéologie que ceux qu'elle a identifiés dans son mémoire technique ; qu'ainsi, la SOCIETE AXIROUTE ne saurait sérieusement soutenir que la communauté d'agglomération Bourges Plus, en tenant compte de l'insuffisante expérience de cinq des huit conducteurs en matière d'archéologie pour apprécier son offre, aurait mis en oeuvre un critère de choix n'ayant pas fait l'objet d'une publicité appropriée ;
Considérant qu'il ressort du rapport d'analyse des offres que, pour noter sur vingt le critère relatif à la valeur technique, la commission d'appel d'offres a affecté 8 points au sous-critère " descriptif détaillé des matériels ", 6 points au sous-critère " méthodologie pour l'adaptation des engins aux travaux spécifiques d'archéologie " et 6 points au sous-critère " qualification et expérience des conducteurs d'engin " alors qu'aucun document de cette consultation ne précisait que chacun de ces trois sous-critères était lui-même doté d'une pondération ; qu'ainsi, les entreprises candidates, lors de la préparation de leur offre, si elles avaient connaissance des trois sous-critères utilisés pour la détermination de la note relative à la valeur technique, n'étaient pas informées de leur poids respectif ; que la SOCIETE AXIROUTE a obtenu d'une part, la note de 4 sur 6 en ce qui concerne le sous-critère " qualification et expérience des conducteurs d'engins ", alors que la société TPFL a obtenu celle de 5 sur 6, et d'autre part, la note de 4 sur 6 en ce qui concerne le sous-critère " méthodologie pour l'adaptation des engins aux travaux spécifiques d'archéologie " tandis que la société TPFL a obtenu la note de 5 sur 6 ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que l'absence de publicité de la pondération de ces sous-critères, au demeurant très faible dans son amplitude et qui ne modifiait pas les attentes définies par le pouvoir adjudicateur dans le règlement de consultation, ait été en l'espèce de nature à exercer une influence sur la présentation des offres par les entreprises candidates ainsi que sur leur sélection, ni qu'elle ait été de nature à porter atteinte aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures au sens de l'article 1er du code des marchés publics ; que d'ailleurs la société AXIROUTE a obtenu la note de 7 sur 8 pour le sous-critère " descriptif détaillé des matériels " contre une note de 6 sur 8 à la société TPFL ;
Considérant que l'offre de la société TPFL, attributaire du marché, a obtenu les notes de 16 pour la valeur technique, pondérée à 50 %, 10,27 pour le prix, pondéré à 30 %, et 14 pour le délai, pondéré à 20 %, alors que celle de la SOCIETE AXIROUTE s'est vu attribuer pour les mêmes critères les notes respectives de 15, 11,66 et 13 ; que, s'agissant de la valeur technique des offres, sa note inférieure d'un point à celle de sa concurrente s'explique, d'après le rapport d'analyse des offres, par le peu d'expérience archéologique des conducteurs mis à disposition alors que ceux de la société TPFL possédaient des certificats de capacité " dont archéologie " ; que le mémoire technique de la SOCIETE AXIROUTE révèle d'ailleurs que seuls trois de ses huit conducteurs d'engins devant participer à l'exécution du marché avaient une expérience en matière de fouilles archéologiques ; que, dans ces conditions, l'appréciation du mérite des offres par la commission d'appel d'offres de la communauté d'agglomération Bourges Plus n'est entachée d'aucune erreur manifeste ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE AXIROUTE n'a pas perdu de chance sérieuse d'obtenir le marché alors même qu'elle est arrivée en deuxième position avec un écart très faible la séparant de l'entreprise retenue, qu'elle aurait, selon elle, disposé d'un personnel qualifié sur la période considérée et qu'elle a, au terme d'une nouvelle procédure de passation, conclu le 23 février 2010 un marché identique avec la communauté d'agglomération de Bourges Plus ; qu'il suit de là que les conclusions à fin indemnitaire présentées par la SOCIETE AXIROUTE doivent être rejetées ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il y ait lieu d'enjoindre à la communauté d'agglomération Bourges Plus de produire l'offre de marché de la société TPFL, que la SOCIETE AXIROUTE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;
Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté d'agglomération Bourges Plus, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la SOCIETE AXIROUTE de la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'affaire, de mettre à la charge de la SOCIETE AXIROUTE le versement de la somme de 1 500 euros sur le même fondement ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la SOCIETE AXIROUTE est rejetée.
Article 2 : La SOCIETE AXIROUTE versera à la communauté d'agglomération Bourges Plus la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE AXIROUTE et à la communauté d'agglomération Bourges Plus.
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