France, Cour administrative d'appel de Nantes, 1ère chambre, 20 décembre 2010, 09NT02045

Vu, I, la requête enregistrée le 17 août 2009, sous le n° 09NT02045, présentée pour la SARL TREMA, dont le siège social est situé à La Breille-les-Pins (49390), représentée par ses cogérants, MM. X et Y, par Me Bansaye, avocat au barreau d'Angers ; la SARL TREMA demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n°s 06-1722 et 06-1723 en date du 25 juin 2009 du tribunal administratif de Nantes en tant qu'il a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles audit impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice 2001 ainsi que des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu, II, le recours enregistré le 30 septembre 2009, sous le n° 09NT02339, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT ; le ministre demande à la cour :

1°) d'annuler l'article 1er du jugement n°s 06-1722 et 06-1723 en date du 25 juin 2009 par lequel le tribunal administratif de Nantes a déchargé la SARL Tréma des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles audit impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 1999 et 2000, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période allant du 1er octobre 1998 au 31 décembre 2001 ainsi que des pénalités y afférentes ;

2°) de remettre à la charge de la SARL Tréma les impositions dont la décharge a été prononcée par les premiers juges ;

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Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 novembre 2010 :

- le rapport de Mme Coiffet, premier conseiller ;

- et les conclusions de Mme Specht, rapporteur public ;

Considérant que le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT et la requête de la SARL TREMA présentent à juger les mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL TREMA qui exploitait une discothèque sous l'enseigne L'Ibiza à La Breille-les-Pins (Maine-et-Loire) a fait l'objet, du 15 octobre 2002 au 16 décembre 2002, d'une vérification de comptabilité portant en matière d'impôt sur les sociétés sur les exercices clos les 31 décembre 1999, 2000 et 2001 et, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sur la période allant du 1er octobre 1998 au 31 décembre 2001, à l'issue de laquelle l'administration, après avoir écarté sa comptabilité comme non probante et reconstitué le chiffre d'affaires des exercices contrôlés, lui a notifié des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles audit impôt ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et lui a infligé l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts alors en vigueur ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT interjette appel du jugement du 25 juin 2009 par lequel le tribunal administratif de Nantes a déchargé la SARL TREMA des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles audit impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 1999 et 2000 ainsi que de l'intégralité des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 1998 au 31 décembre 2001 ; que la société TREMA demande l'annulation dudit jugement en ce qu'il a rejeté le surplus de sa demande relative aux cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et aux contributions additionnelles auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2001 ;

Sur la régularité du jugement et l'étendue du litige :

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, par une décision du 22 avril 2007, postérieure à l'enregistrement de la demande devant le tribunal administratif de Nantes, l'administration a prononcé le dégrèvement de l'amende d'un montant total de 712 656 euros prévue à l'article 1763 A du code général des impôts infligée à la SARL TREMA ; que le jugement attaqué n'a pas constaté que la demande de la société était, à concurrence de cette somme, devenue sans objet ; qu'il y a lieu, dès lors, de l'annuler sur ce point, d'évoquer les conclusions de la demande ainsi devenues sans objet au cours de la procédure de première instance et de décider qu'il n'y a pas lieu d'y statuer ;

Sur le recours du ministre :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 26 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors en vigueur : Les agents de l'administration peuvent intervenir, sans formalité préalable et sans que leur contrôle puisse être retardé, dans les locaux professionnels des personnes soumises, en raison de leur profession, à la législation des contributions indirectes ou aux législations édictant les mêmes règles en matière de procédure et de recouvrement, pour y procéder à des inventaires, aux opérations nécessaires à la constatation et à la garantie de l'impôt et généralement aux contrôles qualitatifs et quantitatifs prévus par ces législations. Les agents ont également libre accès aux lieux de dépôt des entreprises de transport ainsi qu'aux ateliers publics et aux locaux des associations coopératives où sont effectuées des distillations (...) ;

Considérant que la SARL TREMA a fait l'objet, dans la nuit du 26 au 27 avril 2002, d'un contrôle de billetterie opéré par les agents de la brigade de contrôle et de recherche sur le fondement des articles 290 quater du code général des impôts et L. 26 du livre des procédures fiscales ; que, pour faire droit à la demande de la SARL TREMA, les premiers juges ont estimé que cette procédure, qui n'avait donné lieu à aucune poursuite, et dont la notification de redressement du 20 décembre 2002 adressée à la société requérante faisait état, avait été diligentée à seule fin de permettre des redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée et était, par suite, détournée de son objet ; qu'il résulte, toutefois, de l'instruction que les investigations des agents de la brigade de contrôle et de recherche ont été limitées au contrôle des carnets de billets, des talons de contrôle et au relevé de billetterie et ont donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal d'infraction le 15 mai 2002 ; que le vérificateur s'est fondé, pour écarter la comptabilité de la SARL TREMA comme non probante, sur des éléments recueillis au cours de la vérification de la comptabilité de la société lesquels ont révélé d'importantes minorations des recettes du bar, la mention du procès-verbal dans la notification de redressement présentant, ainsi, un caractère superfétatoire ; que la reconstitution du chiffre d'affaires des exercices vérifiés est assise sur des données propres à l'entreprise, postérieures à la rédaction du procès-verbal d'infraction et non sur les résultats de l'intervention de la brigade de contrôle et de recherche ; que, dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont, pour le motif ci-dessus énoncé, prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles assignées à la SARL TREMA au titre des exercices clos les 31 décembre 1999 et 2000 ainsi que de l'intégralité des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge ;

Considérant qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la SARL TREMA tant devant le tribunal administratif que devant la cour à l'appui de ses conclusions tendant à la décharge des impositions ci-dessus mentionnées ;

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

Considérant, en premier lieu, que le contrôle opéré en matière de billetterie et la vérification de comptabilité constituent des procédures distinctes, juridiquement indépendantes l'une de l'autre ; que, par suite, les irrégularités alléguées à l'encontre de l'intervention de la brigade de contrôle et de recherche sont sans incidence sur la régularité de la procédure de vérification ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. (...) En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil ;

Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que les agents de la brigade de contrôle et de recherche se sont bornés à relever diverses infractions à la législation en matière de billetterie et n'ont effectué aucun contrôle portant sur les éléments physiques de l'exploitation ou l'existence et l'état des documents comptables ; qu'ils n'ont, par ailleurs, pas procédé à l'examen des écritures comptables relatives aux recettes de l'établissement, ni même à un contrôle de cohérence entre les pièces justificatives relatives à la billetterie et des écritures de recettes ; qu'ainsi la société n'est pas fondée à soutenir que les investigations menées par la brigade de recherche et de contrôle ont excédé les prescriptions fixées à l'article L. 26 du livre des procédures fiscales et constitué un contrôle inopiné ou même une vérification de comptabilité au sens de l'article L. 47 du même livre ;

Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que la contribuable a bien été destinataire d'un avis de vérification avant le début des opérations de vérification des exercices clos en 1999 et 2000 et qu'elle a disposé du temps nécessaire pour s'assurer l'assistance d'un conseil ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales doit, par suite, être écarté ;

Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales : Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres ou documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne : 1° Les entreprises industrielles et commerciales ou les contribuables se livrant à une activité non commerciale dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes brutes n'excède pas les limites prévues au I de l'article 302 septies A du code général des impôts (...) ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que les opérations de vérification des écritures comptables et des déclarations fiscales de la SARL TREMA ont commencé le 15 octobre 2002 ; que cette date a fait courir le délai de trois mois prévu à l'article L. 52 du livre des procédures fiscales, lequel n'était pas expiré à la date du 16 décembre 2002 marquant l'achèvement du contrôle ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions précitées de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales ont été méconnues ;

Considérant, en quatrième lieu, que si aux termes de l'article L. 13 A du livre des procédures fiscales : Le défaut de présentation de la comptabilité est constaté par procès-verbal que le contribuable est invité à contresigner (...), ces prescriptions ne constituent pour le service qu'une simple faculté destinée à lui faciliter l'administration de la preuve mais dont l'absence de mise en oeuvre est sans conséquence sur la régularité de la procédure ; que, par suite, le moyen tiré par la SARL TREMA de l'absence d'établissement d'un tel procès-verbal doit être écarté comme inopérant ;

Considérant, en cinquième lieu, que le moyen tiré du caractère insuffisamment motivé de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition et n'est, par suite, pas de nature à entraîner la décharge de l'imposition contestée ;

Considérant, en sixième lieu, que contrairement à ce que soutient la requérante, l'administration n'a pas vérifié sa comptabilité au titre de l'année 2002 ;

Considérant, enfin, que la SARL TREMA n'est pas fondée à se prévaloir de la réponse ministérielle faite à M. Falco, député (JOAN du 24 septembre 1990), ni des dispositions de l'instruction référencée 13 L-7-88 du 6 mai 1988 et des doctrines administratives référencées 13 L-1311, mise à jour au 1er juillet 1989, et 13 L-1455 n°s 24 et 25, du 1er juillet 1989, qui, dès lors qu'elles concernent la procédure d'imposition, ne contiennent en tout état de cause aucune interprétation de la loi fiscale invocable sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : Lorsque le désaccord persiste sur les redressements notifiés, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis, soit de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts, soit de la commission départementale de conciliation prévue à l'article 667 du même code ; qu'aux termes des dispositions de l'article R. 60-3 du livre des procédures fiscales : L'avis ou la décision de la commission départementale doit être motivé. (...) ; qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 192 dudit code : (...) La charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge ; qu'il résulte de ces dispositions que les rappels d'impôt que l'administration envisage de mettre à la charge d'un contribuable ne peuvent être regardés comme établis conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires qu'à la condition que la commission ait expressément entériné les bases d'imposition notifiées par le service ;

Considérant qu'il est constant que si la commission départementale des impôts s'est, dans son avis du 29 avril 2004, prononcée sur la valeur de la comptabilité présentée par la société TREMA, elle n'a pas émis d'avis sur les reconstitutions opérées par le vérificateur ; qu'il suit de là, qu'il appartient à l'administration d'établir le bien-fondé des redressements assignés à la société TREMA au titre des exercices clos en 1999 et 2000 ;

Considérant d'une part, qu'il ressort des termes de la notification de redressement du 20 décembre 2002 adressée à la SARL TREMA, que, lors de la vérification de comptabilité, le vérificateur a constaté que les recettes du bar de la discothèque étaient enregistrées sur deux caisses électriques ainsi que sur une caisse d'appoint et qu'à l'issue de chaque journée était tirée par caisse une bande Z récapitulant les recettes quotidiennes enregistrées sous six catégories différentes de prix auxquelles correspondait un code distinct ; que si la requérante soutient que chaque catégorie regroupait une famille de boissons vendues au même prix, il résulte de l'instruction que trois des six codes ne correspondaient à aucun tarif particulier, que certaines boissons vendues à la clientèle n'étaient répertoriées dans aucune catégorie et que des boissons de nature différente pouvaient être incluses dans une même catégorie ; que les bandes de caisse fournies, pas plus que les autres documents comptables produits par la société, n'ont permis au vérificateur de déterminer avec précision la répartition des consommations entre les différentes catégories de tarifs faisant ainsi obstacle à la vérification par l'administration de la concordance des ventes avec les achats comptabilisés ; que si le 3° de l'article 286 du code général des impôts alors applicable prévoit que peuvent être inscrites globalement en fin de chaque journée les recettes au comptant d'un montant unitaire inférieur à 500 francs (76 euros), ces dispositions, ni aucune autre des dispositions invoquées par la requérante, n'exonèrent pas le contribuable de l'obligation de justifier des recettes ainsi globalisées ; que de telles irrégularités suffisaient par elles-mêmes à autoriser l'administration à écarter la comptabilité de la SARL TREMA comme dénuée de valeur probante ;

Considérant d'autre part, que la SARL TREMA n'est pas fondée à invoquer les documentations administratives référencées 4 G 2334 et 4 A 1085, du 10 septembre 1985, ni les dispositions de l'instruction 3-E-5-81 du 4 mars 1981, lesquelles ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application en l'espèce ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL TREMA, le vérificateur s'est fondé sur des données propres à l'entreprise issues des opérations réalisées par celle-ci entre juillet et novembre 2002, période à partir de laquelle des caisses enregistreuses informatisées ont été installées à l'intérieur de la discothèque ; que si la requérante soutient que les conditions d'exploitation de la discothèque ont été modifiées durant les exercices vérifiés en raison de la durée variable de chacun d'eux, de la réalisation d'importants travaux d'agrandissement, de l'ouverture, à proximité, d'un établissement concurrent et de l'augmentation du tarif des boissons alcoolisées en 2002, elle ne fournit aucune indication permettant d'apprécier précisément les conséquences de ces événements sur le taux de fréquentation de son établissement et, par suite, la détermination de son chiffre d'affaires durant la période d'imposition en litige, susceptible de remettre en cause le bien-fondé de la méthode d'extrapolation mise en oeuvre par l'administration ; que, par ailleurs, les différents dosages ont fait l'objet d'une évaluation avec les gérants de la société et la dose de 4 centilitres pour les alcools a finalement été retenue ; que s'agissant des liqueurs utilisées comme adjuvant, le vérificateur a tenu compte de leur incidence en diminuant le chiffre d'affaires reconstitué ; que diverses corrections liées à la vente de cocktails alcoolisés ou bien encore à l'existence de pertes diverses ont été prises en compte ; que l'administration a constaté que les liqueurs et crèmes n'étaient pas consommées pures mais que, contrairement à ce qu'affirme la requérante, les sodas et jus de fruits n'étaient pas vendus uniquement comme adjuvants et généraient un chiffre d'affaires important ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve du bien-fondé des rehaussements en litige ;

En ce qui concerne les pénalités :

Considérant que la notification de redressement du 20 décembre 2002 adressée à la SARL TREMA mentionne, dans un paragraphe spécifiquement consacré aux pénalités, les circonstances de fait ayant conduit à les appliquer ; qu'elle indique, également, que les majorations sont fondées sur les dispositions des articles 1728 et 1729 du code général des impôts et précise le taux retenu ; qu'ainsi, le moyen tiré du défaut de motivation des pénalités manque en fait ;

Considérant que la SARL TREMA n'est pas fondée à invoquer le bénéfice des instructions référencées 13 L-1-80 du 6 février 1980, 13 L-3-81 du 21 septembre 1981 et 13-L-1-90 du 9 février 1990, lesquelles, étant relatives à la procédure d'établissement des pénalités, ne comportent en tout état de cause pas d'interprétation de la loi fiscale au sens des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

Considérant qu'en relevant l'absence de caractère probant de la comptabilité de la SARL TREMA ainsi que l'importance et la fréquence des minorations de recettes déclarées, l'administration doit être regardée comme établissant l'intention délibérée de la SARL TREMA de se soustraire à l'impôt et, par conséquent, son absence de bonne foi ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a partiellement fait droit à la demande de la SARL TREMA ;

Sur la requête de la SARL TREMA :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

Considérant que la SARL TREMA, qui n'a pas déposé dans le délai légal sa déclaration de résultats au titre de l'exercice clos en 2001, ni régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure, s'est placée en situation de taxation d'office, en application de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que si elle fait valoir que le contrôle de billetterie effectué dans la nuit du 26 au 27 avril 2002 au sein de la discothèque a eu pour seul objet de permettre des redressements fiscaux et révèle, ainsi, un détournement de procédure affectant la régularité des rehaussements effectués sur le fondement des renseignements obtenus au cours de ces investigations, un tel moyen est inopérant dès lors que la situation de taxation d'office dans laquelle s'est trouvée la société TREMA n'a pas été révélée par le contrôle de billetterie ; que, par suite, le moyen tiré du caractère irrégulier de la procédure d'imposition doit être écarté ;

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

S'agissant de la reconstitution des recettes :

Considérant d'une part, qu'il ressort des termes de la notification de redressement du 20 décembre 2002 adressée à la SARL TREMA, que, lors de la vérification de comptabilité, le vérificateur a constaté que les recettes du bar de la discothèque étaient enregistrées sur deux caisses électriques ainsi que sur une caisse d'appoint et qu'à l'issue de chaque journée était tirée par caisse une bande Z récapitulant les recettes quotidiennes enregistrées sous six catégories différentes de prix auxquelles correspondait un code distinct ; que si la requérante soutient que chaque catégorie regroupait une famille de boissons vendues au même prix, il résulte de l'instruction que trois des six codes ne correspondaient à aucun tarif particulier, que certaines boissons vendues à la clientèle n'étaient répertoriées dans aucune catégorie et que des boissons de nature différente pouvaient être incluses dans une même catégorie ; que les bandes de caisse fournies, pas plus que les autres documents comptables produits par la société, n'ont permis au vérificateur de déterminer avec précision la répartition des consommations entre les différentes catégories de tarifs faisant ainsi obstacle à la vérification par l'administration de la concordance des ventes avec les achats comptabilisés ; que si le 3° de l'article 286 du code général des impôts alors applicable prévoit que peuvent être inscrites globalement en fin de chaque journée les recettes au comptant d'un montant unitaire inférieur à 500 francs (76 euros), ces dispositions, ni aucune autre des dispositions invoquées par la requérante, n'exonèrent pas le contribuable de l'obligation de justifier des recettes ainsi globalisées ; que, par ailleurs, le vérificateur a également relevé que la société n'avait procédé à aucun inventaire physique des stocks en 2001 et avait omis de comptabiliser des recettes parking d'un montant de 78 110 euros ; que l'ensemble de ces irrégularités suffisaient par elles-mêmes à autoriser l'administration à écarter la comptabilité de la SARL TREMA comme dénuée de valeur probante ;

Considérant d'autre part, que la SARL TREMA n'est pas fondée à invoquer les documentations administratives référencées 4 G 2334 , 4 A 1085, du 10 septembre 1985 et 3 E 1427 n° 66 du 2 novembre 1996, ni les dispositions des instructions 3 E 4-77 du 6 juin 1977, 3 E 1-76 du 23 janvier 1976 et 3-E-5-81 du 4 mars 1981, lesquelles ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application en l'espèce ;

Considérant que, dès lors que la SARL TREMA a été régulièrement taxée d'office en application du 2° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, il lui appartient, en vertu de l'article L. 193 du même livre, d'établir le caractère exagéré des impositions mises à sa charge au titre de l'année 2001 ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL TREMA, le vérificateur s'est fondé sur des données propres à l'entreprise issues des opérations réalisées par celle-ci entre juillet et novembre 2002, période à partir de laquelle des caisses enregistreuses informatisées ont été installées à l'intérieur de la discothèque ; que si la requérante soutient que les conditions d'exploitation de la discothèque ont été modifiées durant les exercices vérifiés en raison de la durée variable de chacun d'eux, de la réalisation d'importants travaux d'agrandissement, de l'ouverture, à proximité, d'un établissement concurrent et de l'augmentation du tarif des boissons alcoolisées en 2002, elle ne fournit aucune indication permettant d'apprécier précisément les conséquences de ces événements sur le taux de fréquentation de son établissement et, par suite, la détermination de son chiffre d'affaires durant la période d'imposition en litige, susceptible de remettre en cause le bien fondé de la méthode d'extrapolation mise en oeuvre par l'administration ; que, par ailleurs, les différents dosages ont fait l'objet d'une évaluation avec les gérants de la société et la dose de 4 centilitres pour les alcools a finalement été retenue ; que s'agissant des liqueurs utilisées comme adjuvant, le vérificateur a tenu compte de leur incidence en diminuant le chiffre d'affaires reconstitué ; que diverses corrections liées à la vente de cocktails alcoolisés ou bien encore à l'existence de pertes diverses ont été prises en compte ; que l'administration a constaté que les liqueurs et crèmes n'étaient pas consommées pures mais que, contrairement à ce qu'affirme la requérante, les sodas et jus de fruits n'étaient pas vendus uniquement comme adjuvants et généraient un chiffre d'affaires important ; que, dans ces conditions, la SARL TREMA n'apporte pas la preuve de l'exagération des recettes reconstituées par l'administration ;

S'agissant de la déduction de l'annuité d'amortissement :

Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : 1° Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) 2° (...) Les amortissements réellement effectués par l'entreprise dans la limite de ceux qui sont généralement admis d'après les usages de chaque nature d'industries, de commerce ou d'exploitations (...) ; qu'en vertu de ces dispositions, l'entreprise qui omet d'inscrire ses amortissements dans ses écritures comptables perd le droit de les déduire de ses bénéfices ;

Considérant que la SARL TREMA qui n'établit pas avoir enregistré dans sa comptabilité les amortissements dont la déduction a été remise en cause pour ce motif par le vérificateur n'est pas fondée à soutenir que l'administration a procédé à une inexacte application des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts ;

En ce qui concerne les pénalités :

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la SARL TREMA a contesté devant le tribunal les pénalités de mauvaise foi mises à sa charge au titre de l'année 2001 et que les premiers juges n'ont pas examiné ces conclusions ; que, par suite, la société requérante est fondée à soutenir que le jugement attaqué est irrégulier et doit être annulé en tant qu'il n'a pas statué sur les conclusions relatives auxdites pénalités ; qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur lesdites conclusions ;

Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la loi susvisée du 11 juillet 1979 : Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent et qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : 1° Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 (...) quand un document ou une décision adressé au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait a porté la motivation à la connaissance du contribuable ; qu'aux termes de l'article 1728 dans sa rédaction alors applicable : 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : 40 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai (...) ; qu'aux termes de l'article 1729 du même code, dans sa rédaction alors applicable : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ; que les pénalités fiscales prévues aux articles 1728 et 1729 du code général des impôts sont au nombre des sanctions auxquelles s'appliquent les dispositions précitées des articles 1er de la loi du 11 juillet 1979 et L. 80 D du livre des procédures fiscales ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL TREMA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté le surplus de sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SARL TREMA demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n°s 06-1722 et 06-1723 du 25 juin 2009 du tribunal administratif de Nantes est annulé en premier lieu, en tant qu'il a statué à concurrence de la somme de 712 656 euros (sept cent douze mille six cent cinquante-six euros) sur les conclusions de la demande de la SARL TREMA tendant à la décharge de l'amende prévue à l'article 1763 A du code général des impôts, en deuxième lieu, en tant qu'il a déchargé la SARL TREMA d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles audit impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 1999 et 2000, et d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période allant du 1er octobre 1998 au 31 décembre 2001 ainsi que des pénalités y afférentes et en troisième lieu, en tant qu'il n'a pas statué sur les pénalités pour mauvaise foi infligées au titre de l'année 2001.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL TREMA à concurrence de la somme de 712 656 euros (sept cent douze mille six cent cinquante-six euros).

Article 3 : Les impositions dont la décharge a été prononcée par le jugement attaqué sont remises à la charge de la SARL TREMA.

Article 4 : Les conclusions de la demande tendant à la décharge des pénalités pour mauvaise foi et la requête de la SARL TREMA sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL TREMA et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.

N° 09NT02045,09NT02339

| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 1ère chambre, 20 décembre 2010, 09NT02045

Synthèse

Composition du Tribunal

Origine de la décision