| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 1ère chambre, 04 mars 2010, 07NT01039

Vu la requête enregistrée le 27 avril 2007, présentée pour la SEP BCM HOLDINGS FRANCE, dont le siège est 47 rue de la Planchette à Flers (61100), par Me Badinier, avocat au barreau des Hauts-de-Seine ; la société SEP BCM HOLDINGS FRANCE demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 05-2366 du 27 février 2007 par lequel le Tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1998, 1999, 2000 et 2001, ainsi que des pénalités y afférentes, d'autre part, à la décharge de la retenue à la source qui lui a été assignée au titre des exercices 1998, 1999, 2000 et 2001 sur le fondement du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, ainsi également que des intérêts de retard et pénalités y afférents ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

3°) d'ordonner le paiement des intérêts moratoires en application de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 60 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er février 2010 :

- le rapport de Mme Coiffet, premier conseiller ;

- et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;

Considérant que la société en participation (SEP) BCM HOLDINGS FRANCE, créée en 1997 par deux sociétés britanniques et dont le siège était établi à Flers (Orne), a exercé jusqu'en 2002, date de sa dissolution, une activité de holding financier ; qu'ayant opté pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés, elle a été, en outre, constituée comme société mère d'un groupe fiscalement intégré ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en mars 1998, 1999, 2000 et 2001, l'administration fiscale a notamment remis en cause la déductibilité d'intérêts d'emprunt afférent à l'acquisition de titres portés en charge par la société au cours de ces quatre exercices ; que la société BCM HOLDINGS FRANCE conteste d'une part, les rappels d'impôts sur les sociétés et de contributions additionnelles à l'impôt sur les sociétés mis à sa charge au titre des années 1998 à 2001 et résultant de la réintégration dans ses résultats des frais financiers susdécrits en application de l'article 57 du code général des impôts et, d'autre part, la retenue à la source prélevée en application de l'article 119 bis du même code sur les sommes réintégrées et regardées par l'administration comme des distributions occultes au sens du c) de l'article 111 ;

Sur le bien fondé des impositions en litige :

Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 1871 du code civil : Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors société en participation. Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens (...) ; qu'aux termes de l'article 1872 du même code : A l'égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société. Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d'être mis à la disposition de la société. Il en est de même de ceux que les associés auraient convenu de mettre en indivision. (...) ; qu'aux termes de l'article 238 bis M du code général des impôts : Les sociétés en participation doivent, pour l'application des articles 8 et 60, inscrire à leur actif les biens dont les associés ont convenu de mettre la propriété en commun ; qu'enfin, aux termes du 3 de l'article 206 du même code : Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : (...) d. Les sociétés en participation ;

Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts dont les dispositions sont également applicables à l'établissement de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SEP BCM HOLDINGS FRANCE dont l'activité consistait, principalement, en la prise de participation dans des sociétés ainsi que la gestion de ces participations, était détenue à parts égales par les sociétés anglaises Pepperpower Ltd et Pepperworld Ltd, filiales du groupe britannique Boots Company lesquelles lui ont fait un apport en jouissance de 24 494 actions de la société PLCP devenue BCM Europe, elle-même société mère de deux sociétés filiales, pour un montant de 147 999 600 francs ; que l'acquisition de ces titres a été financée au moyen d'un prêt d'un montant de 140 599 620 francs signé le 30 mars 1998 par la société Pepperpower Ltd au nom de la société BCM HOLDINGS FRANCE auprès de la société Boots The Chemist, également filiale du groupe Boots Company ; que l'administration a réintégré dans les résultats de la société BCM HOLDINGS FRANCE les intérêts d'emprunt que cette dernière avaient déduits des résultats des exercices clos de 1998 à 2001 au motif de l'existence d'un acte anormal de gestion ainsi que d'un transfert indirect de bénéfices au sens des dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts consistant pour la SEP BCM HOLDINGS FRANCE à prendre en charge, sans aucune contrepartie, dans le seul intérêt de ses associées anglaises les intérêts d'un emprunt contracté dans des conditions anormales ;

Considérant, en premier lieu, que si les sociétés en participation, qui ne jouissent pas de la personnalité morale et ne disposent pas de patrimoine propre, ne peuvent devenir propriétaires des biens que les associés mettent à leur disposition, elles peuvent, cependant, déduire de leurs résultats les charges qui ont été engagées pour l'acquisition des biens que les associés ont décidé de mettre en commun et qui doivent, conformément aux dispositions précitées de l'article 238 bis M du code général des impôts, figurer à l'actif du bilan desdites sociétés ; que, par suite, la seule circonstance que les sociétés Pepperpower Ltd et Pepperworld Ltd soient demeurées les propriétaires des titres de la société PLPC inscrits au bilan de la société BCM HOLDINGS FRANCE ne suffit pas à établir que la prise en charge par cette dernière des intérêts du prêt ayant financé l'acquisition desdits titres serait constitutive d'un acte anormal de gestion ;

Considérant, en second lieu, qu'il est constant que les titres PLPC ont été acquis à l'extérieur du groupe Boots Company et que le refinancement de l'acquisition de ces titres a été assuré par l'intervention d'une banque tierce ; que si le ministre fait valoir que les modalités et le coût de ce refinancement ne sont pas suffisamment justifiés, il n'apporte aucun élément de nature à établir, ni même n'allègue, que le taux des intérêts déduits serait anormal au regard des conditions habituelles du marché pour ce type d'opération ; que, de même, il n'établit pas que les modalités de remboursement du prêt et de prise en compte des intérêts seraient par elles-mêmes de nature à conférer un avantage aux associés britanniques ; que les circonstances que le recours à l'emprunt pour financer intégralement l'acquisition de titres ne serait pas économiquement justifié et que la constitution d'un groupe fiscalement intégré prévu à l'article 223 A du code général des impôts constitué par la société en participation et ses filiales a permis la compensation des bénéfices réalisés par les filiales par les déficits de la société en participation résultant de la comptabilisation des intérêts en litige ne peuvent être utilement invoquées à l'appui de la réintégration desdits intérêts dans les résultats de la société requérante sur le fondement des dispositions précitées de l'article 57 du code général des impôts ; que, dans ces conditions, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve de l'existence d'un acte anormal de gestion constitutif d'un transfert de bénéfices au sens de l'article 57 du code général des impôts et à l'origine d'une distribution occulte au sens du c) de l'article 111 du code général des impôts ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la SEP BCM HOLDINGS FRANCE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions relatives au paiement d'intérêts moratoires :

Considérant qu'il n'existe aucun litige né et actuel entre le comptable et la société requérante concernant le paiement des intérêts dus au contribuable en vertu de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ; que dès lors, les conclusions de la SEP BCM HOLDINGS FRANCE tendant au versement par l'Etat d'intérêts moratoires ne sont pas recevables ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SEP BCM HOLDINGS FRANCE et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement susvisé du 27 février 2007 du Tribunal administratif de Caen est annulé.

Article 2 : Les bases de l'impôt sur les sociétés assignées à la SEP BCM HOLDINGS FRANCE au titre des années 1998, 1999, 2000 et 2001 sont réduites du montant des intérêts d'emprunt réintégrés dans les résultats de cette société.

Article 3 : La SEP BCM HOLDINGS FRANCE est déchargée de l'impôt sur les sociétés et des contributions additionnelles à cet impôt en droits et pénalités correspondant aux réductions de bases définies à l'article 1er ci-dessus, ainsi que de la retenue à la source mise à sa charge au titre des exercices 1998, 1999, 2000 et 2001 à raison des revenus distribués correspondant aux réintégrations d'intérêts.

Article 4 : L'Etat versera à la SEP BCM HOLDINGS FRANCE une somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SEP BCM HOLDINGS FRANCE et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.

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