Vu la requête, enregistrée le 15 mai 2007, présentée pour la société DAN'S OVERSEA ARPINAV, dont le siège est 51 C, boulevard Ferdinand à Constanta (900721) Roumanie, par Me Milochau, avocat au barreau de La Roche-sur-Yon, au cabinet duquel elle élit domicile ; la société DAN'S OVERSEA ARPINAV demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 05-470 du 27 mars 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation des redressements d'impôt sur les sociétés qui lui ont été notifiés au titre des exercices clos en 2000, 2001 et 2002 et à la décharge des cotisations d'imposition forfaitaire annuelle auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2000, 2001, 2002 et 2003 et des pénalités dont elles ont été assorties ;
2°) de prononcer l'annulation et la décharge demandées ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention fiscale conclue le 27 septembre 1974 entre la France et la Roumanie ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 octobre 2009 :
- le rapport de Mlle Wunderlich, rapporteur ;
- et les conclusions de M. Hervouet, rapporteur public ;
Considérant que la société DAN'S OVERSEA ARPINAV, qui a son siège à Constanta (Roumanie) et dont l'activité consiste à recruter des marins roumains puis à les mettre à la disposition de sociétés d'armement maritimes, a été regardée comme passible de l'impôt sur les sociétés en France au motif qu'elle disposait dans cet Etat, par l'entremise de son dirigeant, d'un établissement stable exerçant une activité occulte de mise à disposition de personnel ; qu'elle a en conséquence été assujettie à l'imposition forfaitaire annuelle au titre des années 2000 à 2003 ;
Sur le principe de l'imposition :
Considérant qu'aux termes de l'article 223 septies du code général des impôts : les personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés sont assujetties à une imposition forfaitaire annuelle (...) ; et qu'aux termes du I de l'article 209 du même code : Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ; que l'article 7, relatif aux bénéfices des entreprises, de la convention susvisée conclue le 27 septembre 1974 entre la France et la Roumanie stipule que : 1. les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable (...) ; que, selon l'article 5 de la même convention : 1. Au sens de la présente convention, l'expression établissement stable désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. L'expression établissement stable comprend notamment : a) Un siège de direction ; b) Une succursale ; c) Un bureau (...) 3. On ne considère pas qu'il y a établissement stable si : (...) f) Une installation fixe d'affaires est utilisée par l'entreprise aux seules fins de publicité, de fourniture d'informations, de recherches scientifiques ou d'activités analogues qui ont un caractère préparatoire ou auxiliaire. 4. Une personne agissant dans un Etat contractant pour le compte d'une entreprise de l'autre Etat contractant, autre qu'un agent jouissant d'un statut indépendant, visé au paragraphe 5, est considérée comme établissement stable dans le premier Etat si elle dispose dans cet Etat de pouvoirs qu'elle y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de l'entreprise, à moins que l'activité de cette personne ne soit limitée à l'achat de marchandises pour l'entreprise (...) ;
Considérant qu'il résulte de ces dispositions et stipulations que, pour avoir un établissement stable sur le territoire de l'un des Etats contractants, une entreprise doit, soit y disposer d'une installation fixe d'affaires par laquelle elle exerce tout ou partie de son activité, soit avoir recours à une personne exerçant habituellement sur ce territoire, en droit ou en fait, des pouvoirs lui permettant d'engager l'entreprise dans une relation commerciale ayant trait aux opérations constituant les activités propres de l'entreprise ; que, toutefois, dans ce dernier cas, l'établissement stable n'est constitué que si cette personne ne jouit pas d'un statut indépendant vis-à-vis de l'entreprise ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X, qui était domicilié durant la période vérifiée aux Sables-d'Olonne (Vendée), était l'unique dirigeant de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV ; qu'il dirigeait également la société Eastern Seafarers Ltd sise à Guernesey, qui était l'unique associée de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV ; qu'il disposait des pouvoirs les plus étendus et était notamment habilité à passer les contrats au nom de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV ; que les visites effectuées par l'administration le 8 avril 2003, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, au domicile de l'intéressé aux Sables-d'Olonne et dans une résidence secondaire lui appartenant située à Nieul-le-Dolent (Vendée) ont révélé que M. X disposait dans cette dernière résidence d'un ordinateur contenant des fichiers afférents à l'activité de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV, lui permettant de finaliser les contrats de mise à disposition de personnel conclus avec les sociétés d'armement françaises et d'établir les facturations correspondantes ; qu'il classait et conservait le double des contrats et des factures de cette clientèle ; qu'il disposait également dans cette maison d'un télécopieur et d'une ligne téléphonique ; que les renseignements recueillis par l'administration dans le cadre de son droit de communication attestent de l'utilisation régulière de cette ligne au cours de la période vérifiée ; qu'un nombre significatif des appels étaient passés soit avec les sociétés françaises clientes de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV, soit avec le siège de cette dernière en Roumanie ; que les factures établies à Nieul par M. X portaient la mention société mixte franco-roumaine d'armement et de services maritimes ; qu'y figuraient également l'identité de M. X, son adresse aux Sables-d'Olonne, les numéros de téléphone et de télécopieur en Roumanie et en France ainsi que deux adresses e-mail dont l'une française émanant de l'opérateur Wanadoo ; que les paiements des prestations par les clients étaient virés sur un compte ouvert dans une banque française ; que de nombreux ordres de mouvements effectués sur ce compte étaient décidés de France ; qu'ainsi, il est établi que la société DAN'S OVERSEA ARPINAV disposait en France de façon permanente d'un bureau équipé de moyens de communication permettant à son dirigeant d'y exercer pour son compte une activité de prospection, de négociation avec la clientèle, de conclusion de contrats et de facturation de prestations à des sociétés d'armement maritimes françaises ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que cette activité aurait présenté un caractère uniquement préparatoire ou auxiliaire ; que la triple circonstance, non contestée par l'administration, que la société requérante exerçait une activité effective à son siège, en Roumanie, consistant essentiellement à recruter les marins roumains, qu'elle y employait des salariés, et qu'elle figurait sur la liste des agences de placement d'équipages basées à Constanta, ne saurait suffire à démontrer l'absence, durant la période vérifiée, d'un établissement stable en France chargé des rapports avec les sociétés clientes ; que si la société requérante tenait une comptabilité en Roumanie et souscrivait dans cet Etat des déclarations fiscales, il n'est en tout état de cause pas établi qu'elle comptabilisait dans cet Etat les opérations réalisées par son dirigeant en France et qu'elle y déclarait les bénéfices tirés de ces opérations ; que si la société DAN'S OVERSEA ARPINAV soutient que M. X résidait plus de 150 jours par an en Roumanie, pays dont il aurait la nationalité et où se situerait le centre de ses intérêts vitaux, elle n'établit en tout état de cause pas que tel aurait été le cas durant la période en litige ; que la circonstance que la société n'avait aucun établissement immatriculé en France ne peut être utilement invoquée pour contester l'existence d'une activité occulte alors que, comme il a été dit, il résulte de l'instruction que les coordonnées de son établissement en France figuraient sur ses factures et étaient, par suite, connues de ses clients ; que, de même, le fait qu'un huissier a constaté le 22 août 2003 l'absence d'activité professionnelle ou commerciale dans la résidence de Nieul-le-Dolent ne permet pas de conclure à l'absence d'établissement stable entre le 1er janvier 2000 et le 28 février 2003 ; que si la société requérante se réfère à des études ou rapports à caractère général ainsi qu'à des décisions de justice, elle ne précise pas, en tout état de cause, en quoi ces documents auraient une incidence sur la solution du présent litige ; que si elle a versé au dossier diverses pièces rédigées en langue roumaine, qui concernent pour certaines des faits postérieurs à la période vérifiée, elle ne met toutefois pas la Cour à même de se prononcer sur leur utilité en l'absence de traduction ; que la circonstance que l'administration n'aurait pas soutenu l'existence d'un établissement stable au titre de la période couvrant les années 2004 à 2007 ne peut s'analyser comme une prise de position formelle sur une situation de fait qui ferait obstacle à ce que l'existence d'un tel établissement soit admise au titre de la période litigieuse ; que si la société DAN'S OVERSEA ARPINAV se prévaut des stipulations de l'article 8 de la convention franco-roumaine, aux termes desquelles les bénéfices provenant de l'exploitation, en trafic international, de navires ou d'aéronefs ne sont imposables que dans l'Etat contractant où le siège de la direction effective de l'entreprise est situé, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle exploiterait elle-même des navires ; que son activité se limitant à mettre des équipages à la disposition des armateurs, elle n'est pas fondée à réclamer le bénéfice desdites stipulations ; qu'il suit de là que la société DAN'S OVERSEA ARPINAV, dès lors qu'elle a disposé en France, par l'entremise de son dirigeant, d'un établissement stable au sens des stipulations précitées de la convention franco-roumaine, n'est pas fondée à contester le principe de l'imposition en France des bénéfices imputables à cet établissement ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée (...), elle peut (...), autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie. II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. (...) L'ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite, à l'occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal prévu au IV. En l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée, après la visite, par lettre recommandée avec avis de réception. La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l'avis. / A défaut de réception, il est procédé à la signification de l'ordonnance dans les conditions prévues par les articles 550 et suivants du code de procédure pénale. / Les délai et modalités de la voie de recours sont mentionnés sur les actes de notification et de signification. / L'ordonnance mentionnée au premier alinéa n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale ; ce pourvoi n'est pas suspensif. Les délais de pourvoi courent à compter de la notification ou de la signification de l'ordonnance. (...) ;
Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante ait formé un pourvoi contre l'ordonnance, délivrée le 7 avril 2003 par le juge compétent du Tribunal de grande instance des Sables-d'Olonne afin d'autoriser la visite du domicile de M. X aux Sables-d'olonne et de sa résidence secondaire à Nieul-le-Dolent, devant la Cour de cassation, seule compétente pour en prononcer l'annulation ; que le moyen tiré de ce que l'administration ne justifie pas que ladite ordonnance aurait été signifiée à la société DAN'S OVERSEA ARPINAV conformément aux dispositions de l'article 550 du code de procédure pénale, de sorte qu'elle aurait été privée de voie de recours comme d'un débat équitable, ne peut en tout état de cause être accueilli ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'en conséquence de l'arrêt Ravon du 21 février 2008 par lequel la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que les voies de recours ouvertes aux contribuables pour contester la régularité des visites et saisies opérées sur le fondement de l'article L. 16 B précité du livre des procédures fiscales ne garantissaient pas l'accès à un procès équitable au sens de l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, les dispositions litigieuses ont été modifiées par l'article 164 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, qui a instauré un appel devant le premier président de la cour d'appel contre l'ordonnance autorisant la visite et un recours devant ce même juge contre le déroulement des opérations de visite et de saisie, soumis aux règles du code de procédure civile, les ordonnances rendues par ce dernier étant susceptible d'un pourvoi en cassation ; que le d) du 1. du IV de l'article 164 a prévu que cet appel et ce recours étaient rétroactivement ouverts pour les procédures de visite et de saisie ayant permis, comme en l'espèce, à l'administration d'obtenir des éléments à partir desquels des impositions faisant l'objet d'un recours contentieux ont été établies ; que le 3. du IV de ce même article fait dans ce cas obligation à l'administration d'informer les personnes visées par l'ordonnance ou par les opérations de visite et de saisie de l'existence de ces voies de recours et du délai de deux mois ouverts à compter de la réception de cette information pour, le cas échéant, faire appel contre l'ordonnance ou former un recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie, cet appel et ce recours étant exclusifs de toute appréciation par le juge du fond de la régularité du déroulement desdites opérations ;
Considérant, d'une part, que la société DAN'S OVERSEA ARPINAV ne peut dans ces conditions utilement se prévaloir de l'incompatibilité des dispositions de l'article L. 16 B dans leur rédaction antérieure à la date d'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008 avec le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Considérant, d'autre part, qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société DAN'S OVERSEA ARPINAV, qui a été régulièrement informée par le service de l'existence de ces nouvelles voies de recours par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 5 mars 2009, aurait fait appel de l'ordonnance du 7 avril 2003 ou formé un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie intervenues le lendemain devant le premier président de la cour d'appel ; qu'il n'appartient pas au juge administratif de se prononcer sur la régularité desdites opérations ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix (...) ; qu'il ressort nécessairement de ces dispositions que cet avis doit être adressé, s'agissant d'une société, soit au nom de la société elle-même, soit à celui de son dirigeant ou de l'un de ses dirigeants ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par lettre recommandée en date du 9 avril 2003, l'administration a adressé l'avis de vérification de comptabilité à M. X pour le compte de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV au domicile de l'intéressé aux Sables-d'Olonne ; que ce pli a été réceptionné le 11 avril 2003 ; que M. X y a d'ailleurs répondu, par lettre du 25 avril 2003, en demandant que le contrôle se déroule au cabinet de son avocat ; que l'administration a également envoyé une copie dudit avis au siège de la société, en Roumanie ; que, dès lors, la circonstance que l'avis du 9 avril 2003 n'a pas été adressé à la résidence secondaire de M. X située à Nieul-le-Dolent, alors que l'administration a regardé ultérieurement cette adresse comme celle de l'établissement stable en France de la société, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;
Considérant, en quatrième lieu, qu'un avis de vérification daté du 11 juillet 2003 a été adressé par l'administration à la société DAN'S OVERSEA ARPINAV, à l'adresse de son dirigeant à Nieul-le-Dolent afin d'étendre la vérification déjà engagée, en matière d'impôt sur les sociétés, à l'exercice clos le 31 décembre 2002 ; que la circonstance que les notifications de redressements adressées, le 28 novembre 2003, à l'issue de la vérification de comptabilité, à la société DAN'S OVERSEA ARPINAV afin de l'informer notamment de ce que le service envisageait de l'assujettir à l'imposition forfaitaire annuelle, ont été envoyées, conformément à la demande de la société, au siège de celle-ci, en Roumanie, et non à l'adresse de l'établissement stable en France, est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition dès lors qu'il est constant que la société a effectivement reçu lesdites notifications ;
Considérant, en cinquième lieu, que si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur, en mentionnant dans la notification de redressements du 28 novembre 2003 l'origine et la teneur des informations obtenues au cours de la vérification par l'exercice du droit de communication auprès de la société France Télécom, du Crédit Mutuel et des sociétés clientes de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV, a mis cette dernière à même d'en demander la communication avant la mise en recouvrement des impositions ; qu'il n'était pas tenu de soumettre les documents communiqués par les sociétés clientes de la société vérifiée à un débat oral et contradictoire dès lors que ces documents ne présentaient pas le caractère de pièces comptables de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV ;
Considérant, en sixième lieu, que doit être écarté comme inopérant le moyen tiré de l'absence d'envoi à la société requérante, à une adresse en France, d'une mise en demeure de déposer une déclaration relative à l'impôt sur les sociétés ou à l'imposition forfaitaire annuelle, l'administration n'étant pas tenue, en tout état de cause, de procéder à l'envoi d'un tel document dès lors qu'elle a appliqué la procédure contradictoire ;
Considérant, en septième lieu, que la circonstance que l'avocat de la société requérante n'a pas été mandaté pour recevoir en son nom les actes de la procédure ne peut utilement être invoquée dès lors qu'il résulte de l'instruction que la société DAN'S OVERSEA ARPINAV a elle-même reçu l'intégralité de ces actes ;
Considérant, en dernier lieu, que si la société DAN'S OVERSEA ARPINAV se prévaut de la documentation de base 13 L-1312 n° 7, cette doctrine, relative à la procédure, ne contient aucune interprétation de la loi fiscale invocable sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;
Sur le bien-fondé des impositions :
Considérant qu'il est constant qu'en application de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, l'administration a, pour la détermination de l'assiette de l'impôt sur les sociétés, déduit des résultats de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV des exercices clos en 2000, 2001 et 2002 les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2000 au 28 février 2003 ; que lesdits résultats s'étant ainsi trouvés déficitaires, la société n'a été assujettie à aucune cotisation à l'impôt sur les sociétés ; que si elle cite les dispositions de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales permettant au contribuable de présenter une réclamation, en vue de faire trancher, de façon préventive, un désaccord susceptible de donner lieu ultérieurement à une décision d'imposition, elle ne conteste pas, en tout état de cause, le montant des déficits arrêtés par le service ; qu'elle ne conteste pas davantage le montant des cotisations à l'imposition forfaitaire annuelle auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2000 à 2003 ; qu'il y a lieu, par suite, de rejeter les conclusions de la requête tendant à l'annulation des résultats déficitaires arrêtés par l'administration au titre des exercices clos en 2000, 2001 et 2002 et à la décharge des cotisations à l'imposition forfaitaire annuelle ;
Considérant, qu'il résulte de tout ce qui précède que la société DAN'S OVERSEA ARPINAV n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel n'est entaché d'aucune omission de réponse à un moyen, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société DAN'S OVERSEA ARPINAV est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société DAN'S OVERSEA ARPINAV et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.
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N° 07NT012502
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