Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour le 9 juin 2004, présentée pour M. et Mme Claude X, demeurant ..., par Me Marchand, avocat au barreau de Nantes ; M. et Mme X demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n°s 9905143 et 0201899 en date du 9 mars 2004 par lequel le Tribunal administratif de Nantes a rejeté leurs demandes tendant à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1994, 1995, 1996 et la décharge de la cotisation supplémentaire qui leur a été assignée au titre de l'année 1998 ;
2°) de prononcer les réductions et la décharge demandées ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 décembre 2005 :
- le rapport de M. Degommier, rapporteur ;
- les observations de Me Desmazières, substituant Me Marchand, avocat de M. et Mme X ;
- et les conclusions de M. Hervouet, commissaire du gouvernement ;
Sur l'application de la loi fiscale :
Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : “Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. Il en est de même sous les mêmes conditions : … 3° Des membres des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 3-IV du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié ou dans celles prévues par l'article 239bis AA.” ; qu'aux termes de l'article 239 bis AA du même code : “Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionnées à l'article 8…” ; qu'aux termes de l'article 34 du même code : “Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale (…)” ; que l'accomplissement à titre professionnel d'actes réputés “de commerce” par la loi commerciale est une activité commerciale au sens de l'article 34 précité ;
Considérant que la SARL Beg Gwenn, dont M. et Mme X détiennent ensemble 480 des 500 parts, a déclaré opter dès sa création, en mars 1991, pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8 précité ; que cette société a acquis, lors de sa création, 9 parts sociales de la SNC Opéra d'Antin, 9 100 parts sociales de la société en participation (SEP) Hôtel le Totem, qui exploite un hôtel du même nom en Haute-Savoie, et 13 actions de la SA Le Totem, gérante de la société en participation Hôtel le Totem ;
Considérant, en premier lieu, que M. et Mme X soutiennent que l'activité de la SARL Beg Gwenn consiste en l'achat de participations en vue de les revendre, ce qui caractérise une activité de nature commerciale et non une activité civile ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction que les prises de participation de la SARL Beg Gwenn l'ont conduite à s'immiscer activement dans la gestion des sociétés dont elle détenait une faible partie du capital ou des parts ; que si la SARL Beg Gwenn a cédé le 29 décembre 1997 à la société Ciga ses actions dans la SA Le Totem et ses parts dans la SEP Le Totem, ce seul acte isolé n'établit pas l'intention spéculative, à titre habituel, de la SARL Beg Gwenn lors de l'acquisition de ses participations ; qu'ainsi la SARL Beg Gwenn s'est bornée à détenir et à gérer des parts de la SNC Opéra d'Antin, de la SEP Hôtel le Totem et de la SA Le Totem, exerçant à ce titre une activité civile, et non commerciale ;
Considérant, en deuxième lieu, que les requérants font valoir que la SARL Beg Gwenn détient des créances dans les sociétés dont elle est associée, pour lesquelles elle perçoit des intérêts ; que toutefois, le seul fait pour la société Beg Gwenn de percevoir des intérêts sur les sommes apportées en compte courant auprès des sociétés dans lesquelles elle détient des participations ne suffit pas en l'espèce à conférer à l'activité de la société un caractère commercial ;
Considérant, en troisième lieu, que M. et Mme X font valoir qu'en sa qualité d'associée de la société en participation Hôtel Le Totem, la société Beg Gwenn est réputée accomplir à titre personnel les actes de commerce de la société en participation ; que si, en principe, tout membre d'une société en participation qui a pour objet une activité imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, doit être présumé y exercer une telle activité, fût-ce sans l'avoir révélé aux tiers, il en va en revanche différemment lorsqu'une ou plusieurs personnes autres que l'intéressé, qu'il s'agisse des associés ou non, ont été désignées pour gérer la société ; que, dans ce cas, il ne peut être regardé comme exerçant personnellement l'activité mise en société que si sa participation effective à cette activité est établie ; qu'il résulte de l'instruction que la SA Le Totem assure la gérance de la SEP Hôtel le Totem ; que la participation effective de la société Beg Gwenn à la gestion de la SEP n'est au contraire pas établie ; qu'ainsi M. et Mme X ne peuvent valablement soutenir que la société Beg Gwenn est réputée fiscalement exercer l'activité commerciale de la société en participation dont elle est associée ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l'administration ne pouvait ignorer l'existence de la SEP est inopérant ;
Sur le bénéfice de l'interprétation de la loi fiscale donnée par l'administration :
Considérant, en premier lieu, que M. et Mme X ne peuvent utilement se prévaloir de la documentation de base n° 4 F 1111 paragraphes 9 et 10, selon laquelle “l'exercice d'une profession industrielle et commerciale suppose l'accomplissement habituel… d'opérations de nature commerciale, industrielle ou artisanale, pour leur propre compte et dans un but lucratif”, et “l'exercice d'une profession commerciale suppose l'accomplissement habituel d'opérations ayant le caractère d'actes de commerce au sens des dispositions des articles 632 et 633 du code de commerce”, dès lors que cette documentation ne donne pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle dont il est fait application dans le présent arrêt ;
Considérant, en deuxième lieu, que les requérants ne sont pas fondés à invoquer les dispositions des paragraphes 10 et 11 de la documentation de base n° 4 H 1151 concernant le cas des associés des sociétés en participation dont les nom et adresse n'ont pas été indiqués à l'administration, dès lors qu'il est établi que la SARL Beg Gwen n'a pas effectivement participé à la gestion de la SEP le Totem ;
Considérant, en troisième lieu, que M. et Mme X ne peuvent utilement se prévaloir de la doctrine administrative contenue dans la documentation de base n° 6 E 121 qui concerne la taxe professionnelle ;
Considérant, en dernier lieu, que si les requérants se prévalent de la position prise par l'administration dans un mémoire en défense produit dans le cadre d'une procédure contentieuse, à propos d'une société civile exerçant une activité de placement et de gestion de valeurs mobilières, le moyen est en tout état de cause dépourvu de précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé ;
Considérant qu'ainsi, l'administration a pu à bon droit considérer que la SARL Beg Gwenn ne pouvait régulièrement opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes faute d'être au nombre des sociétés mentionnées à l'article 239 bis AA du code général des impôts et devait donc être soumise à l'impôt sur les sociétés et que M. et Mme X ne pouvaient, par suite, déduire de leur revenu imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, leur quote-part des déficits réalisés par la SARL Beg Gwenn au titre des années 1994 à 1996 et 1998 ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté leurs demandes ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Claude X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
N° 04NT00677
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