Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société par actions simplifiée (SAS) HCL Maître D... a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge, en droits et pénalités, du supplément d'impôt sur les sociétés qui lui a été assigné au titre de l'année 2014.
Par un jugement N°1706688 du 13 novembre 2019, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté cette demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête enregistrée le 14 janvier 2020 ainsi que des mémoires enregistrés le 10 décembre 2020 et le 16 avril 2021, la SAS HCL Maître D..., représentée par Me C..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- c'est en faisant une inexacte application des dispositions du 3° du 1 de l'article 39 et du I de l'article 212 du code général des impôts, telles qu'interprétées par l'avis contentieux du Conseil d'Etat du 10 juillet 2019, que l'administration, qui ne saurait se fonder sur sa propre doctrine, se refuse à admettre d'autre moyen de preuve du caractère normal du taux d'intérêt servi à l'emprunt obligataire litigieux qu'une offre de prêt contemporaine de l'opération faite par un établissement ou organisme financier, alors que cette preuve peut être rapportée par tout moyen ;
- le caractère normal du taux de 12 % servi en l'occurrence dans le cadre de l'emprunt obligataire litigieux est établi par les études Sorgem et PWC ainsi que par l'étude établie selon la méthodologie Moody's Investors Service lesquelles démontrent que ce taux est conforme à celui pratiqué par des entreprises indépendantes.
Par un mémoire en défense enregistré le 17 août 2020, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique.
Ont été entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. A... ;
- et les conclusions de Mme Haudier, rapporteure publique ;
- et les observations de Me B... représentant la SAS HCL Maître D....
Considérant ce qui suit :
1. La SAS HCL Maître D..., dont les bénéfices sont soumis de plein droit à l'impôt sur les sociétés, a pour activité le commerce de gros de produits alimentaires surgelés. Elle a émis le 1er juillet 2013 un emprunt obligataire sous la forme d'obligations convertibles en action pour la somme de 956 696 euros à échéance du 20 juin 2023 au taux de 12 % annuel payable à maturité, assortie d'une prime de non conversion de 3 %. Cet emprunt a été aussitôt souscrit par la SASU HGFI Saint-Martin, créée le 22 mai 2013, laquelle est devenue à la suite de cette opération l'actionnaire unique de la SAS HCL Maître D.... A la suite d'une vérification de comptabilité ayant concerné la période du 1er avril 2011 au 31 mars 2014, l'administration, par une proposition de rectification du 6 novembre 2015, suivant la procédure contradictoire de rectification, a estimé que le taux d'intérêt de 12 % servi en application de l'emprunt du 1er juillet 2013 excédait le taux de 2,82 % pouvant être admis en déduction des bénéfices imposables à l'impôt sur les sociétés en vertu du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts. Le service a en conséquence réintégré dans le bénéfice imposable de l'année 2014 la somme de 65 869 euros correspondant à la différence entre le montant des intérêts déduits par la société HCL Maître D... et le montant regardé comme déductible par l'administration. La SAS HCL Maître D... n'a pas accepté ce redressement et le supplément d'impôt sur les sociétés a été mis en recouvrement le 11 août 2016. La réclamation préalable présentée par la société le 20 décembre 2016 a été implicitement rejetée par l'administration et le litige a été soumis au tribunal administratif de Strasbourg. La SAS HCL Maître D... relève appel du jugement du 13 novembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge en droits et pénalités de cette imposition supplémentaire.
2. D'une part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années en litige : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. (...) ".
3. D'autre part, aux termes de l'article 212 du même code : " I.- Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ". Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe.
4. Afin d'établir que le taux appliqué à l'opération de financement litigieuse est celui de pleine concurrence, la SAS HCL Maître D..., fait état, outre des considérations générales relatives aux taux constatés en matière d'émissions d'obligations convertibles ressortant notamment d'un rapport devant le Sénat, d'une étude réalisée par le cabinet Sorgem Evaluations, d'un rapport établi par la société PWC et d'une étude de solvabilité réalisée suivant la méthodologie de l'agence de notation Moody's suivant le logiciel RiskCalc.
5. L'étude Sorgem ne repose pas sur une analyse de la solvabilité de la société requérante mais sur des considérations générales relatives aux problématiques de financement dans le cadre de restructuration de groupes de sociétés analogues. Dans ces conditions, le recueil des avis de clients anonymes concernant les opérations d'émissions d'obligations convertibles en actions ainsi que les huit opérations anonymisées d'émissions d'obligations convertibles présentées comme comparables à l'opération litigieuse ne sauraient faire la preuve que le taux stipulé par la société requérante serait celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.
6. Le rapport PWC fonde son étude de risque sur les données consolidées de la SASU HGFI Saint-Martin et de sa filiale et non pas sur les données concernant la seule société requérante et aboutit à une note de risque BB+ sur l'échelle Standard et Poors. L'étude réalisée avec le logiciel RiskCalc selon la méthodologie Mooddy's a pour objet de corroborer la note de risque attribuée par PWC. Elle aboutit en effet sensiblement au même résultat qui est de B2 sur l'échelle de Moody's, identique à la note BB+ de Standard et Poors, et repose sur les données comptables de la seule société HCL Maître D.... Sur la base de cette note de risque, la société requérante se prévaut de dix opérations comparables d'émissions d'obligations convertibles en actions, émises par des sociétés d'Europe de l'Ouest, faisant ressortir un taux médian de pleine concurrence de 11,91 %, sélectionnées dans la base Bloomberg par la société PWC dans le cadre de son étude. Mais, il ressort de cette étude que ces émissions obligataires ont été souscrites par des sociétés, à l'exception d'une seule, ayant des notes de risques en dessous de la note BB- inférieures à la note BB+ attribuée à HCL Maître D.... Dès lors, en admettant même la validité du profil de risque dont elle se prévaut en dépit de ce qu'il n'a pas été établi sur ses données propres, la SAS HCL Maître D... échoue à rapporter la preuve du taux de pleine concurrence, les comparables qu'elle invoque, formant au demeurant une cohorte extrêmement réduite, se rapportant à des sociétés ayant des notes de crédit plus défavorables que la sienne. Par suite, la SAS HCL Maître D..., en dépit des difficultés économiques et financières qui étaient les siennes, ne rapporte pas la preuve que le taux auquel elle a émis les obligations convertibles en actions le 1er juillet 2013 serait celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues et c'est à juste titre que l'administration, qui ne s'est pas fondée sur sa propre doctrine, a limité la déduction des intérêts à concurrence du taux prévu par les dispositions du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts.
7. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS HCL Maître D... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande. Par suite, sa requête d'appel doit être rejetée en toutes ses conclusions y compris celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la SAS HCL Maître D... est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS HCL Maître D... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
N° 20NC00093 2
