| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 2ème chambre - formation à 3, 31 octobre 2013, 12NC00871

Vu la requête, enregistrée le 15 mai 2012, présentée pour M. B... A...demeurant..., par Me Ohana, avocat ; M. A... demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n°1100194 du 22 mars 2012 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2006 et des contributions sociales y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que :

- la plus-value réalisée à l'occasion de la cession de son fonds de commerce à la SARL A...doit être exonérée conformément aux dispositions de l'article 151 septies du code général des impôts, l'activité ayant été exercée à titre professionnel pendant au moins cinq ans dès lors qu'il a toujours exercé les actes nécessaires à l'activité du fonds de manière personnelle, directe et continue et que l'activité de loueur de fonds est indissociable des fonctions de gérant de la SARL A...graveurs ;

- le montant de la plus-value réalisée a été de 42 653 € du fait que la valeur du fonds lors de la licitation était de 457 347 € et que la vente a été réalisée pour un prix de 500 000 € ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 21 septembre 2012, présenté par le ministre délégué chargé du budget ; le ministre conclut au rejet de la requête ;

Il soutient que :

- l'activité de location gérance du fonds de commerce ne peut être considérée comme ayant été exercée à titre professionnel au sens de l'article 151 septies du code général des impôts ;

- la plus-value de cession du fonds de commerce doit être calculée par différence entre le prix de cession et la valeur d'inscription à l'actif conformément aux dispositions de l'article 38 du code général des impôts ;

Vu la lettre du 29 juillet 2013 par laquelle les parties ont été informées qu'en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience du 3 octobre 2013 et que l'instruction pourrait être close à partir du 6 septembre 2013 sans information préalable ;

Vu l'avis d'audience portant clôture de l'instruction immédiate pris le 16 septembre 2013 en application de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 octobre 2013:

- le rapport de M. Wallerich, premier conseiller,

- et les conclusions de M. Goujon-Fischer, rapporteur public ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

1. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 151 septies du code général des impôts dans sa rédaction issue de l'article 37 de la loi n° 2005-1720 du 30 décembre 2005 : " I. [...] les dispositions du présent article s'appliquent aux activités commerciales, industrielles, artisanales, libérales ou agricoles, exercées à titre professionnel. L'exercice à titre professionnel implique la participation personnelle, directe et continue du contribuable à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité. / II. Les plus-values de cession soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies [...] et réalisées dans le cadre d'une des activités mentionnées au I sont, à condition que l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans, exonérées pour : 1° La totalité de leur montant lorsque les recettes annuelles sont inférieures ou égales à : a) 250 000 euros s'il s'agit d'entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer surplace et de fournir le logement, à l'exclusion de la location directe ou indirecte de locaux d'habitation meublés ou destinés à être loués meublés, ou s'il s'agit d'entreprises exerçant une activité agricole ; b) 90 000 euros s'il s'agit d'autres entreprises ou de titulaires de bénéfices non commerciaux (...) " ; qu'en vertu du V de l'article 37 de la loi du 30 décembre 2005 ces nouvelles dispositions s'appliquent aux plus-values réalisées à compter du 1er janvier 2006 et aux plus-values réalisées au titre des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006 ;

2. Considérant qu'il est constant que M. B...A...et M. C... A...ont exploité en commun, jusqu'en 1999, sous la forme d'une société de fait, un fonds de commerce de gravure qu'ils ont créé ensemble ; que M. B... A...a ensuite poursuivi l'activité à titre individuel avant de donner le fonds en location gérance, au 1er juillet 1999, à la SARL A...graveur, société de capitaux, jusqu'au 25 février 2006, date de cession du fonds à cette dernière, pour un montant de 500 000 euros ; que, même si M. A...a été nommé gérant de la société, il ne peut être regardé en cette qualité, pendant la période au cours de laquelle il a donné le fonds en location-gérance, comme ayant participé personnellement et directement à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité et à la gestion de l'entreprise alors même qu'il en aurait, en sa qualité de gérant, assuré le suivi ; que, la plus-value constatée lors de la cession, le 25 février 2006, du fonds de commerce en cause n'ayant, dans ces conditions, pas été réalisée dans le cadre d'une activité exercée à titre professionnel pendant au moins cinq ans, M. A...ne saurait, dès lors, bénéficier, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 151 septies du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 37 de la loi du 30 décembre 2005 applicable à cette plus-value, de l'exonération prévue pour les plus-values de cession ;

3. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d 'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. (...) " ; qu'en vertu de l'article 39 duodecies du même code : " 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. (...) " ;

4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, comme il est dit ci-dessus, MM. B...et C...A...ont exploité en commun jusqu'au 3 mars 1999, sous la forme d'une société de fait, un fonds de commerce de gravure qu'ils avaient créé ensemble ; que le 3 mars 1999, M. B... A...a acquis la moitié indivise du fonds pour un montant de 227 420 euros et qu'à partir de la cessation d'activité de M. C... A..., M. B...A...a exercé l'activité à titre individuel avant de donner ledit fonds en location-gérance à la SARL A...graveur, à laquelle il l'a cédé le 25 février 2006 ; qu'il n'est pas contesté que la valeur de la moitié indivise du fonds de commerce, acquise par M. B... A...en 1999 qui correspond à la valeur d'origine du fonds, a été inscrite au bilan comptable de l'entreprise de M.B... A...pour un montant de 203 432 euros ; qu'il n'est pas davantage contesté que le prix de revient dudit fonds était toujours de 203 432 euros au bilan comptable de l'entreprise individuelle au moment de sa cession à la SARL A...graveur ; que, par suite, pour application des dispositions précitées, la valeur d'origine du fonds à retenir pour la détermination de la plus-value en litige, correspond, non à la valeur totale du fonds telle qu'elle a été estimée par les parties pour servir de base à la licitation intervenue entre eux en 1999, mais seulement au prix de revient de la moitié indivise acquise par M. B...A...;

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

6. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l 'État, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à verser à M. A...la somme qu'il réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 12NC00871