Vu la requête, enregistrée le 20 janvier 2011, complétée par des mémoires enregistrés les 26 décembre 2011 et 28 décembre 2011, présentée pour la SOCIETE EUROVIA ALSACE FRANCHE-COMTE (EUROVIA AFC), représentée par son président en exercice, dont le siège est 84 rue de l'Oberharth à Colmar (68000), par Me Caron, avocat ;
La SOCIETE EUROVIA ALSACE FRANCHE-COMTE demande à la Cour :
1°) de réformer, en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à ses conclusions indemnitaires, le jugement n° 0802094 du 23 novembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a condamné, d'une part, la communauté de communes de Haute-Meurthe à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts et une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, d'autre part, a condamné la SARL Demange et associés à garantir la communauté de communes de la Haute-Meurthe des condamnations mises à sa charge à concurrence de 80%, et a rejeté le surplus des conclusions des parties ;
2°) à titre principal, de mettre à la charge de la communauté de communes de Haute-Meurthe la somme de 216 954,15 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à son manque à gagner assortie des intérêts au taux légal capitalisés ;
3°) à titre subsidiaire, de mettre à la charge de la communauté de communes de Haute-Meurthe la somme de 29 463 euros TTC au titre de la réparation de son préjudice lié aux frais de présentation de son offre, assortie des intérêts au taux légal capitalisés ;
4°) de mettre à la charge de la communauté de communes de Haute-Meurthe une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient à titre principal que :
- contrairement à ce qu'a jugé le Tribunal, elle a été privée d'une chance sérieuse de remporter le marché, compte tenu du nombre de candidats ayant présenté une offre et de la note obtenue, très proche de celle de l'attributaire malgré les irrégularités relevées ;
- la circonstance que la société Peduzzi a bénéficié d'une indiscrétion sur le montant de sa première offre lui permettant d'être mieux disante lors de la présentation de la seconde offre, n'est pas sans influence sur l'attribution du marché ;
- elle est fondée à solliciter l'indemnisation de son entier manque à gagner, soit 10% du montant du marché ;
- sa demande était recevable devant les premiers juges ;
Elle soutient à titre subsidiaire que :
- les premiers juges ont commis une erreur d'appréciation relative au montant des frais de présentation de l'offre, dont le montant exposé est justifié ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 7 juin 2011, complété par un mémoire rectificatif en date du 18 juillet 2011, présenté pour la communauté de communes de la Haute-Meurthe, représentée par son président en exercice, dont le siège est 9 route des Secs Près à Fraize (88230), par la société d' avocats Joffroy ;
Elle demande :
- à titre principal, par voie d'appel incident, de réformer le jugement et de rejeter la demande de la SOCIETE EUROVIA AFC ;
- à titre subsidiaire, de confirmer le jugement du Tribunal administratif en ce qu'il a arrêté à 5 000 euros le montant de la réparation du préjudice invoqué ;
-de condamner le cabinet Demange et Associés à la garantir intégralement des condamnations pouvant être mises à sa charge ;
- de mettre à la charge de la partie succombante une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que la demande présentée devant le Tribunal administratif est irrecevable car la SOCIETE EUROVIA n'a pas lié préalablement le contentieux; la SOCIETE EUROVIA n'a pas été privée d'une chance sérieuse de remporter le marché ; la demande indemnitaire est dépourvue de fondement car les conditions de conclusion du marché initial ne pouvaient être reprises ; la société ne peut prétendre, au plus, qu'au remboursement des frais réellement engagés pour soumissionner à l'offre émise en décembre 2007 ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 décembre 2011, présenté pour la SARL Demange et associés, par la SCP Comolet-Mandin et associés, qui conclut à titre principal au rejet de la requête et à ce que la demande de garantie dirigée contre elle soit déclarée sans objet, et, à titre subsidiaire, à la confirmation du jugement en ce qu'il a limité à 5 000€ le montant du préjudice subi, à la réformation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à garantir la communauté de communes de Haute Meurthe, au rejet de l'appel en garantie, et à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes de Haute Meurthe une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que la SOCIETE EUROVIA ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses de remporter le marché ; elle ne justifie d'aucun préjudice ; sa participation à la procédure de passation a été limitée à l'analyse des offres et sa responsabilité ne saurait être retenue ;
Vu l'ordonnance du président de la première chambre de la Cour fixant la clôture de l'instruction au 30 décembre 2011 à 16 heures ;
Vu le jugement et l'arrêté attaqués ;
Vu le mémoire, enregistré le 18 janvier 2012, présenté pour la société EUROVIA AFC, par Me Caron, parvenu après clôture ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 19 janvier 2012 :
- le rapport de Mme Steinmetz-Schies, rapporteur,
- les conclusions de Mme Ghisu-Deparis, rapporteur public,
- et les observations de Me Donval, avocat de la société EUROVIA AFC, ainsi que celles de Me Feneau, avocat de la SARL Demange et associés ;
Considérant que, par voie d'appel public à la concurrence publié le 20 novembre 2007, la communauté de communes de la Haute-Meurthe a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la réalisation de travaux d'assainissement ; que la SOCIETE EUROVIA AFC et le groupement constitué des entreprises Peduzzi et Broglio ont déposé une offre ; que, par lettre du 14 février 2008, la communauté de communes a demandé aux soumissionnaires, après dépôt et analyse de leur offre, de modifier celle-ci suite à la découverte d'une erreur affectant la quantité d'enrobé portée sur le devis ; qu'après modification consécutive de leur offre par les candidats, la communauté de communes a informé la SOCIETE EUROVIA AFC du rejet de son offre ; que, saisi par celle-ci, le juge des référés du Tribunal administratif de Nancy a, par ordonnance du 4 avril 2008, annulé la décision d'attribution du marché au groupement précité ; que ladite société a ensuite saisi le Tribunal d'une demande tendant à l'indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction et relève appel du jugement par lequel le Tribunal n'a que partiellement fait droit à sa demande ;
Sur les fins de non recevoir opposées à la demande de première instance :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours contre une décision (...) ;
Considérant que, par courrier en date du 6 octobre 2008, enregistré après demande de régularisation conformément à l'article R. 421-1 du code de justice administrative, au greffe du Tribunal administratif le 27 octobre 2008, la société EUROVIA ALSACE FRANCHE COMTE (AFC) a sollicité de la communauté de communes de la Haute-Meurthe l'indemnisation du préjudice d'un montant de 216 954,15 euros qu'elle a subi en raison de la faute commise par la communauté de communes de Haute-Meurthe lors de la passation du marché public de réalisation de travaux d'assainissement sur le territoire des communes de Ban, Meurthe-Clefcy, Fraize et Plaingfaing ; que, par suite, sa demande constitue une demande en matière de travaux publics au sens des dispositions précitées, et la fin de non recevoir tirée de l'absence de demande indemnitaire préalable à la requête enregistrée le 7 octobre 2008 devant le Tribunal administratif de Nancy doit être écartée ;
Considérant, en second lieu, que la circonstance que la société requérante n'a pas présenté sa candidature au nouvel appel d'offres lancé après l'annulation de la première procédure par le juge des référés ne la prive pas d'intérêt à demander l'indemnisation du préjudice qu'elle invoque, dès lors qu'elle a la qualité de candidat évincé de la procédure de passation initiale du marché ;
Sur la responsabilité :
Considérant qu'aux termes du I de l'article 59 du code des marchés publics : Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre ; que ces dispositions s'opposent à toute modification du montant de l'offre à l'initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, sauf dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ;
Considérant que, comme il a été dit ci-dessus, la communauté de communes de la Haute-Meurthe, invoquant l'existence d'une erreur portant sur la surface à couvrir d'enrobé pour les travaux prévus dans l'une des communes concernées, qui aurait dû selon elle être chiffrée à 5 385 mètres carrés au lieu des 535 mètres carrés indiqués dans le devis, a informé les entreprises soumissionnaires de cette circonstance et les a en conséquence invitées à corriger ou confirmer leur offre ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'une telle erreur serait d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi ; qu'une telle rectification ne pouvait ainsi intervenir sans méconnaître le principe susrappelé interdisant de modifier l'offre ; que l'irrégularité de la procédure d'attribution du marché commise par la communauté de communes de la Haute-Meurthe est constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité ;
Sur le préjudice :
Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que les offres devaient être examinées selon deux critères, à savoir le prix et la valeur technique avec une pondération respective de 65% et de 35% ; que lors de l'examen des offres initiales, les deux candidats ont obtenu la note maximale de 20 pour la valeur technique ; qu'il ressort du procès verbal d'ouverture des secondes enveloppes en date du 7 février 2008 que la commission d'appel d'offres a décidé d'attribuer le marché à la SOCIETE EUROVIA AFC, qui avait proposé le prix le plus bas, Sous réserve de vérification du prix à raison d'une erreur sur les quantités d'enrobé indiquées dans le bordereau unitaire de prix communiqué aux soumissionnaires ; que, toutefois, après sollicitation par la communauté de communes de nouvelles offres du fait de l'augmentation des quantités d'enrobé à réaliser, comme il a été dit ci-dessus, le groupement concurrent, qui avait révisé à la baisse le prix initialement proposé, s'est trouvé mieux disant et s'est ainsi vu attribuer le marché ; que la seule circonstance que l'offre de la SOCIETE EUROVIA AFC a été, avant la découverte de l'erreur qui a conduit à l'irrégularité de la procédure, jugée comme étant la mieux disante, suffit, contrairement à ce qu'a estimé le Tribunal, à faire regarder ladite société comme ayant perdu une chance sérieuse d'obtenir le marché ;
Considérant que, dans ces conditions, la SOCIETE EUROVIA AFC a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; que si la SOCIETE EUROVIA AFC soutient que la marge nette à retenir habituellement est de l'ordre de 10 %, il ressort du rapport général du commissaire aux comptes établi au titre de l'année 2006, qui précise notamment le résultat courant, et d'éléments issus de la rubrique afférente à ladite société sur un site internet dédié à la publication des comptes des sociétés, indiquant le résultat net de l'exercice clos en 2006, que la marge nette par rapport au volume d'affaires de l'année 2006 s'établit à 2,74% ; que, dans ces conditions, l'offre de la société requérante ayant été chiffrée à 2 123 899 euros, il y a lieu de fixer le manque à gagner subi par la celle-ci à la somme de 59 000 euros ;
Sur les intérêts :
Considérant que la SOCIETE EUROVIA AFC a droit aux intérêts au taux légal de la somme de 59 000 euros à compter du 7 octobre 2008, date d'enregistrement de sa requête devant le Tribunal administratif ;
Sur la capitalisation des intérêts :
Considérant qu'aux termes de l'article 1154 du code civil : Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; que, pour l'application des dispositions précitées, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond ; que cette demande prend toutefois effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu'à cette date il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière ; que, le cas échéant, la capitalisation s'accomplit à nouveau à l'expiration de chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande ; que la SOCIETE EUROVIA AFC a demandé, par un mémoire du 20 janvier 2011, la capitalisation des intérêts ; qu'à cette date, les intérêts étaient dus pour au moins une année entière ; qu'il y a lieu, dès lors, de faire droit à cette demande tant à cette date qu'à à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;
Sur les conclusions en garantie :
Considérant que la SARL Demange et associés, maître d'oeuvre avait contractuellement pour mission de rédiger les pièces techniques et administratives nécessaires à la consultation des entreprises, d'analyser les offres, de préparer les marchés, analyser et vérifier la conformité des documents fournis au projet ; qu'il n'est pas contesté que la SARL Demange et associés est à l'origine de l'erreur sur les quantités d'enrobés à mettre en oeuvre, et qu'ayant relevé cette erreur lors de l'analyse des offres, elle a, sans certes se substituer à celle-ci, conseillé à la communauté de communes d'en informer les entreprises, de les inviter à confirmer ou modifier leur offre à l'aide du formulaire DC 11 et de réunir une seconde fois la commission d'appel d'offres pour se prononcer sur les nouvelles offres des entreprises ; qu'ainsi, et alors même que la communauté de communes de la Haute- Meurthe n'a pas entièrement délégué la procédure de passation du marché qu'elle devait contrôler en tant que maître d'ouvrage et a signé les correspondances adressées aux candidats, le Tribunal administratif a fait une juste appréciation des circonstances de l'espèce en condamnant la SARL Demange et associés à garantir la communauté de communes de la Haute-Meurthe à hauteur de 80% des condamnations mises à sa charge ; qu'il s'ensuit que les conclusions de celle-ci tendant à être intégralement garantie par la SARL Demange et associés et l'appel provoqué de ladite société tendant à réformer le jugement en tant qu'il l'a condamnée à garantir la communauté de communes doivent être rejetés ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE EUROVIA ALSACE FRANCHE-COMTE, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la communauté de communes de la Haute-Meurthe ; qu'il y a lieu, en revanche dans les circonstances de l'espèce, par application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la communauté de communes de la Haute-Meurthe une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE EUROVIA ALSACE FRANCHE-COMTE et non compris dans les dépens ;
Considérant, en second lieu, que la SARL Demange et associés doit être regardée comme partie perdante vis-à-vis de la communauté de communes, dès lors que, par l'effet de l'appel principal de la SOCIETE EUROVIA AFC,le montant de sa condamnation à la garantir se trouve rehaussé ; que, par suite, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à sa charge une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté de communes et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, les conclusion de la Société Demange et associés dirigées contre celle-ci sur le même fondement doivent être rejetées ;
D E C I D E :
Article 1er : La somme de 5 000 euros que la communauté de communes de la Haute-Meurthe a été condamnée à verser à la SOCIETE EUROVIA AFC par le jugement du Tribunal administratif de Nancy en date du 23 novembre 2010 est portée à 59 000 € (cinquante neuf mille euros). Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 7 octobre 2008. Ces intérêts seront eux-mêmes capitalisés à compter du 20 janvier 2011 ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de celle-ci.
Article 2 : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Nancy en date du 23 novembre 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : La communauté de communes de la Haute-Meurthe versera une somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) à la SOCIETE EUROVIA AFC en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La SARL Demange et associés versera à la communauté de communes de la Haute-Meurthe une somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté, ainsi que l'appel incident de la communauté de communes de la Haute-Meurthe et l'appel provoqué de la SARL Demange et associés.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE EUROVIA ALSACE FRANCHE-COMTE, à la communauté de communes de la Haute Meurthe et à la SARL Demange et associés.
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11NC00127
