| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 2ème chambre - formation à 3, 02 février 2012, 10NC01768

Vu la requête enregistrée le 18 novembre 2010, complétée par un mémoire enregistré le 8 août 2011, présentée pour la SCI DU FORUM, dont le siège social est 50 route de Bischwiller à Schiltigheim (67300), par Me Kretz, avocat ;

La SCI DU FORUM demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0700946 du 30 septembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001, 2002 et 2003 ;

2°) de prononcer, à titre principal, la décharge des impositions contestées et, à titre subsidiaire, leur réduction à concurrence, en base, de 115 099 euros au titre de l'année 2001 et de 82 323 euros au titre des années 2002 à 2003 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une indemnité de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La SCI DU FORUM soutient que :

- l'immeuble pouvait être inscrit à l'actif de son bilan et faire l'objet d'un amortissement dès lors qu'il a été utilisé pour une durée excédant un exercice pour permettre son exploitation et sa conservation dans l'attente de sa revente ;

- l'immeuble ayant été maintenu dans l'actif de la société au-delà du terme à l'issue duquel elle s'était engagée à le revendre, soit le 21 octobre 2000, les amortissements pratiqués après cette date étaient justifiés ;

- l'administration ne pouvait procéder au rehaussement de l'actif net résultant de la sous-évaluation de l'immeuble litigieux pour un montant de 115 099 euros en raison de la dotation aux amortissements pratiquée au cours des exercices 1996 à 2000 dès lors que les exercices antérieurs à 2001 étaient prescrits ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 avril 2011 et le 6 janvier 2012, présentés par le Ministre du budget, des comptes publics et de la réforme d'Etat ; le ministre conclut :

- au rejet de la requête ;

Il soutient qu'aucun des moyens invoqués n'est de nature à justifier la décharge ou la réduction des impositions contestées ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la décision n° 2010-78 QPC du Conseil constitutionnel en date du 10 décembre 2010 ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la loi du 30 décembre 2004, portant loi de finances rectificative pour 2004 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 janvier 2012 :

- le rapport de Mme Fischer-Hirtz, président,

- les conclusions de M. Féral, rapporteur public,

- et les observations de Me Kretz, avocat de la SCI DU FORUM ;

Sur les conclusions principales à fin de décharge totale des impositions :

Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts applicables à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : 1... le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises... 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiées. 3... les stocks sont évalués au prix de revient ou au cours du jour de la clôture de l'exercice, si le cours est inférieur au prix de revient... ; qu'aux termes de l'article 39 du même Code : 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant notamment : 1° Les frais généraux de toute nature... 2° Les amortissements réellement effectués par les entreprises dans la limite de ceux qui sont généralement admis d'après les usages de chaque nature d'industrie, de commerce ou d'exploitation... ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions qu'un bien ne saurait donner lieu à amortissement que s'il constitue un élément de l'actif immobilisé de l'entreprise ; que tel n'est pas le cas, pour les sociétés dont l'objet social est le négoce immobilier, des immeubles affectés à ce négoce, lesquels constituent des stocks de l'entreprise dont la valeur doit être fixée conformément aux règles posées au 3 de l'article 38 précité du code ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI DU FORUM, qui exerce une activité de marchand de biens, a acquis le 31 octobre 1996, un immeuble à usage d'hôtel situé 50, route de Bischwiller à Schiltigheim (Bas-Rhin) sous le régime d'exonération des droits d'enregistrement prévu à l'article 1115 du code général des impôts en faveur des marchands de biens, avec engagement de le revendre dans un délai de quatre ans ; que cet immeuble, a été inscrit dès son acquisition dans les immobilisations de la société ; que, contrairement aux allégations de la société requérante et nonobstant la circonstance que le bien ait été donné en location, pour une période excédant une année, à une société commerciale qui avait acquis le fonds de commerce et assurait son exploitation pour permettre son redressement dans l'attente de sa revente, l'immeuble en cause, qui avait été affecté à son activité de négoce immobilier, ne constituait pas un élément de l'actif immobilisé mais devait figurer dans les stocks de la SCI DU FORUM ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause son inscription au bilan de la société au poste d'actif immobilisé en réintégrant dans les résultats de la société les amortissements pratiqués à tort sur cet immeuble ;

Sur les conclusions subsidiaires à fin de réduction des impositions :

Considérant, en premier lieu, que nonobstant la circonstance que la SCI DU FORUM , dont l' objet social prévoit simultanément la vente immobilière sous le régime des marchands de biens et l' exploitation par bail des immeubles acquis par elle, soit restée propriétaire de son immeuble, acquis sous le régime de la législation relative aux marchands de biens, au-delà du délai de quatre années au terme duquel elle s'était engagée à le revendre, elle n'est pas fondée à soutenir que l'immeuble concerné qui, comme il est dit ci-dessus constituait un stock, pouvait , au titre des années 2001, 2002 et 2003, être considéré comme une immobilisation susceptible d'amortissement du fait de sa mise en location, dès lors qu' elle ne justifie pas d' une décision expresse de ses organes statutaires compétents modifiant son intention initiale relative à la destination de l' immeuble ;

Considérant, en second lieu, que, par sa décision n° 2010-78 QPC du 10 décembre 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le IV de l'article 43 de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 de finances rectificative pour 2004 ; qu' aux termes de l'article 43 de ladite loi , dans sa rédaction applicable à l' année d'imposition en litige compte tenu de la déclaration d' inconstitutionnalité mentionnée ci-dessus : I. - Le code général des impôts est ainsi modifié : 1° Après le 4 de l'article 38, il est inséré un 4 bis ainsi rédigé : 4 bis. Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. (...) / Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. (...). II. - Les dispositions du I s'appliquent aux exercices clos à compter du 1er janvier 2005. III. - Les dispositions du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts s'appliquent également aux impositions établies à compter du 1er janvier 2005 (...). ; qu' il est constant que les impositions en litige dans la présente affaire afférentes à l' année 2001 ont été mises en recouvrement le 8 août 2006, soit postérieurement au 1er janvier 2005 et que, dès lors, en vertu du III précité de l' article 43 de la loi, les dispositions précitées du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts lui sont applicables indépendamment de la déclaration d' inconstitutionnalité susmentionnée ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par le redressement litigieux, l'administration a réintégré dans les bénéfices imposables du plus ancien des exercices non prescrits, à savoir l' exercice clos en 2001, les amortissements constitués au cours des exercices précédents au titre de l' immeuble acquis en 1996 sous le régime des marchands de biens requalifié en stock ; que la SCI DU FORUM a, au prix d'une erreur comptable, inscrit à l'actif des bilans de clôture des exercices antérieurs la valeur nette comptable, après avoir pratiqué des amortissements au cours des exercices 1996 à 2000 ; qu'il résulte de ce qui précède que la SCI DU FORUM , dès lors que les impositions complémentaires ont été établies postérieurement au 1er janvier 2005, n' est pas fondée à demander, par voie de correction symétrique des écritures de bilan, que soit inscrite à l'ouverture du bilan de l'exercice 2001 la valeur de l'actif immobilier en cause après amortissements et, par voie de conséquence, que soit réduite, à hauteur de la réintégration des amortissements pratiqués au titre des exercices 1995 à 1997, la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de cette année ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SCI DU FORUM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SCI DU FORUM est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SCI DU FORUM et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du gouvernement.

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