Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
M. F... Carre et le Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau ", ont demandé au tribunal administratif de Montpellier d'ordonner toute mesure d'instruction visant à obtenir les marchés de travaux et de prestations de service conclus par la commune de Limoux pour le service de l'eau potable, à la suite de la signature du contrat de délégation de service public le 18 juillet 2017, d'annuler la convention conclue entre la commune de Limoux et la société Veolia Eau signée le 18 juillet 2017 portant délégation du service public de production et de distribution de l'eau potable, d'annuler les articles 17 et 48 de la convention et de mettre à la charge de la commune de Limoux la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Par jugement n° 1704085 du 24 octobre 2019, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur requête.
Procédure devant la Cour :
Par une requête et deux mémoires en réplique enregistrés les 26 décembre 2019, 12 juillet et 14 septembre 2021, M. F... Carre et le Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau ", représentés par la Scp d'avocats cabinet Darribère, demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1704085 rendu le 24 octobre 2019 par le tribunal administratif de Montpellier ;
2°) d'annuler la convention de délégation de service public pour la production et la distribution de l'eau potable conclue entre la commune de Limoux et la Société Veolia Eau - Compagnie Générale des Eaux, censée avoir été approuvée le 22 juin 2017 et signée le 18 juillet 2017 ;
3°) à titre subsidiaire ;
- d'annuler la disposition contenue dans l'article 17 de la convention aux termes de laquelle " Sous réserve de l'approbation expresse par la collectivité des projets ainsi que des conditions financières de réalisation et de remise des ouvrages en fin de délégation, le Délégataire pourra établir à ses frais dans le périmètre de la délégation, tous ouvrages ou équipements qu'il jugera utiles dans l'intérêt du service délégué. Ces ouvrages et équipements feront partie intégrante de la délégation dans la mesure où ils sont utilisés par le service délégué ".
- d'annuler l'article 48 de la convention ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Limoux une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- devant la Cour :
1°) ils sont recevables à contester la validité du contrat contesté : M. Carre, conseiller municipal de la commune de Limoux, étant usager du service public de l'eau, a intérêt à agir ; l'association Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau " a intérêt à agir, son objet étant d'œuvrer pour une gestion publique directe de l'eau sous le contrôle des citoyens ;
2°) les écritures de la société Veolia sont irrecevables devant la Cour, en ce qu'elle n'a pas justifié que la personne physique qui a engagé cette action en défense était habilitée à agir au nom de la personne morale de droit privé, et le tribunal n'a pas procédé à cette vérification ;
- s'agissant de la régularité du jugement :
1°) le tribunal a statué ultra petita en les condamnant à payer, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, plus que ce qui était demandé ; en outre, cette condamnation est disproportionnée au regard des moyens de M. Carre fonctionnaire territorial et de l'association, et prive d'accès à la justice les citoyens ;
2°) les écritures de la société Veolia étaient irrecevables devant le tribunal, en ce qu'elle n'a pas justifié que la personne physique qui a engagé cette action en défense était habilitée à agir au nom de la personne morale de droit privé, et le tribunal n'a pas procédé à cette vérification ;
3°) le tribunal a rejeté un moyen qui n'avait pas été repris dans le mémoire récapitulatif qu'il avait demandé et a omis de statuer sur le moyen repris dans le mémoire récapitulatif déposé le 6 mars 2019 (page 6), selon lequel M. Carre n'a jamais reçu les documents de la délégation de service public litigieuse, tel que le prévoient les articles L. 1411-5 et L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, 15 jours avant la délibération du 22 juin 2017 du conseil municipal ayant approuvé cette convention ;
- s'agissant du bien-fondé du jugement :
a) à titre principal :
4°) la délibération du 22 juin 2017 présente un vice substantiel de forme sinon de procédure, qui affecte la légalité de la convention signée le 18 juillet 2018, M. Carre n'ayant jamais reçu les documents de la délégation de service public litigieuse, tel que le prévoit l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, 15 jours avant la délibération du 22 juin 2017 ;
5°) la délibération du 22 juin 2017 approuvant le principe du recours à une gestion déléguée du service public de l'eau potable est illégale en ce que les conseillers municipaux ont reçu une information erronée sur l'économie du contrat, de fausses informations sur le montant des investissements et sur le sort des biens à la fin de la convention ;
6°) le droit à l'information que les conseillers municipaux tirent de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales a ainsi été méconnu ;
7°) la délibération du 22 juin 2017 n'est pas conforme à celle du 20 juin 2016 ;
8°) les critères économiques de choix du délégataire figurant dans le dossier de consultation sont sans objet, parce qu'ils conduisent l'autorité délégante à apprécier le montant de sommes affectées au programme de renouvellement patrimonial et au programme d'investissement, alors que ces sommes sont déjà fixées dans le projet du cahier des charges (document-programme) ;
9°) un bouleversement substantiel est intervenu au stade de la négociation, remettant en cause toute l'économie du contrat et faussant la mise en concurrence, du fait de modifications importantes apportées au descriptif de consultation non portées à la connaissance des candidats concurrents, de gros travaux initialement à la charge du délégataire étant finalement à la charge de la commune ;
10°) dans son courrier du 9 août 2016, le maire de Limoux demande aux candidats de préciser dans leur offre (page 2) " le pourcentage de la somme non utilisée affectée au renouvellement et remboursée à la commune ", de telles sommes ni affectées ni justifiées, pouvant être assimilées à des droits d'entrée proscrits par les articles 30 et 31 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et l'article 2224-12-3 du code général des collectivités territoriales ;
11°) la lettre du maire du 9 août 2016, faisant office de règlement de consultation, constitue un détournement de procédure en ce qu'elle prévoit des participations financières illégales, en particulier le critère de choix du candidat fondé sur le montant octroyé aux fonds de travaux, une participation financière exigée au titre des améliorations sans affectation précise et un remboursement au profit de la commune qui serait une forme de droit d'entrée ;
12°) la convention est illégale en ce que l'article 20 doit être regardé, implicitement, comme une clause de favoritisme car la société Veolia Eau établira le dossier de consultation des entreprises dans le cadre des marchés de travaux susceptibles d'intervenir pendant la durée de la délégation de service public et pourra également intervenir en qualité d'opérateur de travaux sous forme de groupement ;
13°) la convention méconnait l'article 30 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 dès lors que le compte prévisionnel indique en recette les travaux d'investissement, en ce que la contribution aux services centraux de 2,5 % n'est pas justifiée, et le compte prévisionnel contient des incohérences quant au tarif de l'achat de l'eau ;
14°) le délai de retour sur capital investi, délai extrêmement court, entraîne des tarifs très élevés, méconnaissant l'article 34 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et l'article 6 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 pour les concessions ;
15°) l'article 7 de la convention instaure un monopole illégal du concessionnaire concernant le branchement entre la conduite centrale et le compteur et non la partie entre le compteur et le lieu d'habitation ; une exclusivité au profit d'un délégataire ne répond à aucun impératif technique et viole le principe de liberté du commerce ;
16°) le compte prévisionnel d'exploitation est insincère pour ne pas avoir mentionné la marge prévue par la société, les amortissements (ligne vierge), la nature de la contribution des services centraux et de la recherche et les subventions pour les investissements ;
17°) l'abandon par la commune de la maîtrise d'ouvrage induit l'abandon des subventions représentant 80 % de l'opération, dont 40 % par le département et 40 % par l'Agence de l'eau Rhône Méditerranée Corse ;
18°) les participations financières du délégataire sans affectation précise sont illégales ;
19°) le contrat est improprement qualifié de délégation de service public, ne remplissant pas la condition de risque d'aléa justifiant cette qualification au sens de l'article 5 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, condition reprise dans l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, les usagers étant captifs ;
20°) la directive 2014/23/CE excluant dans son article 12 le service de l'eau, l'article 11 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 est contraire à cette directive mal transposée ; le contrat querellé est par voie de conséquence illégal ;
21°) le financement du fonds pour " améliorations " (articles 21 et 27) est irrégulier puisqu'aucun programme n'est prévu, ni dans le cahier des charges, ni dans la convention ;
22°) des dépenses sont injustifiées ou entachées d'incohérence, telles les " contributions aux services centraux " et, dans le compte d'exploitation prévisionnel, les charges liées aux achats d'eau passent de 83 834 euros la première année à 49 954 euros la 7ème année ;
23) le contrat a été signé par M. A... E..., directeur de la zone Méditerranée Véolia-Compagnie Générale des Eaux-Activité Eau-Centre Régional Languedoc-Roussillon ; or, aucun mandat n'a été produit susceptible de démontrer que le signataire était habilité à signer le contrat au nom de " Veolia -Compagnie Générale des Eaux ", l'absence d'un tel mandat viciant la légalité même du contrat ;
b) à titre subsidiaire :
24°) l'article 17 de la convention est manifestement illégal, violant l'article 36 du décret du 1er février 2016 encadrant les modifications des concessions ;
25°) l'article 48 n'a plus de sens, les installations prévues aux articles 20 et 21 étant censées être amorties à la fin de la concession.
Par mémoires en défense et en réplique enregistrés les 18 mai 2020 et 12 octobre 2021, la société Veolia Eau-Compagnie générale des eaux, représentée par Me Laridan, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérants une somme de 9 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- à titre principal :
1°) concernant les sommes mises à leur charge au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, les requérants ne peuvent utilement contester les sommes mises à leur charge par le tribunal administratif de Montpellier au titre de l'affaire n° 1704085 en invoquant les sommes mises à leur charge dans trois autres instances ; les difficultés financières alléguées de M. Carre et du Collectif ne sont pas de nature à justifier une exonération des frais mis à leur charge ; il n'a pas été statué en la matière ultra petita ;
2°) concernant la qualité pour agir du représentant légal - distinct du représentant ad litem, l'avocat - de la société Veolia, le tribunal était bien fondé à écarter la fin de non-recevoir soulevée par les requérants, dès lors que ces derniers se sont bornés, tout au long de l'instance, à relever que le représentant de la société défenderesse n'établissait pas sa qualité pour agir, sans pour autant contester sérieusement cette qualité ; il en va de même devant la Cour ;
3°) le fait pour le tribunal d'avoir rejeté un moyen non repris dans des conclusions récapitulatives n'est pas de nature à entacher la régularité du jugement ;
4°) concernant le moyen formulé dans le mémoire récapitulatif du 6 mars 2019 non demandé par le tribunal, tiré de ce que M. Carre n'aurait jamais reçu les documents relatifs à la convention litigieuse, en méconnaissance de l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, il s'agit d'un moyen dilatoire qui aurait pu être soulevé bien plus tôt ; la circonstance, alléguée, que M. Carre n'aurait pas réceptionné les documents susvisés, adressés par courrier du 31 mai 2017, est sans incidence sur la légalité de la délibération ou sur la légalité du contrat ;
5°) concernant le moyen tiré du fait que le conseil municipal n'a pas été informé suffisamment de l'économie du contrat, ce qui l'a entaché d'un vice du consentement, le tribunal a considéré à bon droit qu'il ressortait des articles 3 et 27 de la convention que le délégataire supportait les travaux de renouvellement, conformément à ce qu'indiquait la délibération du 22 juin 2017 ;
6°) s'agissant du moyen tiré d'une prétendue méconnaissance du droit à l'information que les conseillers municipaux tirent de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales, les appelants se bornent à rappeler que la convention conclue met à la charge du délégataire la maîtrise d'ouvrage des travaux de l'article 22, alors que le document-programme laissait à la commune la maîtrise d'ouvrage de ces travaux, circonstance qui n'a pas eu pour objet ou pour effet de bouleverser la nature du contrat ;
7°) s'agissant du moyen tiré de la non-conformité de la délibération du 22 juin 2017 à celle du 20 juin 2016, il est de jurisprudence constante que la légalité de la délibération se prononçant sur le principe de la délégation de service public ne peut être appréciée au regard des " caractéristiques et modalités de mise en œuvre ultérieure de la délégation ou des prestations que cette délibération n'a pas pour objet d'arrêter définitivement " ;
8°) s'agissant du moyen tiré du fait que les critères économiques de choix du délégataire figurant dans le dossier de consultation sont sans objet parce qu'ils conduiraient l'autorité délégante à apprécier le montant de sommes affectées au programme de renouvellement patrimonial et au programme d'investissement, alors que ces sommes seraient déjà fixées dans le projet de cahier des charges (document-programme), le projet de cahier des charges n'est pas un document figé et contraignant dans toutes ses mentions, les candidats pouvant faire des propositions non conformes ; le moyen formulé à ce titre est donc inopérant ;
9°) s'agissant du moyen selon lequel la convention signée dénaturerait le document-programme (cahier des charges remis aux candidats à la délégation) et qu'en conséquence il y avait lieu pour le tribunal de considérer que la commune avait méconnu les dispositions de l'article 4 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 en ce qu'elle a modifié, en cours de procédure de mise en concurrence, les documents de la consultation dans des conditions faussant les règles de la concurrence entre les entreprises, la négociation peut valablement avoir pour effet d'adapter le dossier de la consultation, dès lors que cette adaptation n'a pas pour but d'avantager un candidat, ni pour effet de bouleverser l'économie générale du contrat ou les conditions de la mise en concurrence ;
10°) s'agissant du moyen tiré d'un prétendu droit d'entrée illégal résultant du fait qu'il ressort du courrier du maire du 9 août 2016 (production adverse n° 22), que les candidats ont été invités à renseigner, dans leur offre, " le pourcentage de la somme non utilisée affectée au renouvellement et remboursée à la commune ", ce qui constituerait un droit d'entrée proscrit par les articles 30 et 31 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, il ressort uniquement du contrat, à l'article 22, que à " l'issue du contrat, le délégataire remboursera le montant du fonds de travaux non dépensés ", stipulation qui ne fait que traiter du sort du solde éventuellement positif du fonds de travaux à la fin du contrat, en précisant que si ce fonds de travaux n'est pas entièrement dépensé, alors ce solde positif ne sera pas conservé par le délégataire, mais restitué à la collectivité ; cette stipulation, qui n'affère donc pas à un droit d'entrée, est parfaitement conforme à la position du Conseil d'Etat qui a déjà eu à juger que le solde positif d'un fonds de travaux ou de provisions constituées devait revenir, dans le silence du contrat, à la collectivité délégante ;
11°) s'agissant du moyen tiré du fait que la collectivité aurait commis un détournement de procédure en valorisant, au titre des critères économiques d'attribution de la convention, le montant de la somme affectée au programme de renouvellement patrimonial, planification et financement proposé et le montant de la somme affectée au programme d'investissements, alors que l'objectif du contrat n'est pas d'avoir prioritairement des renouvellements d'équipements conformes aux besoins du service, mais de bénéficier de la part du concessionnaire de la plus importante contribution financière, l'assertion d'une convention attribuée au candidat qui proposerait " la plus importante contribution financière " constitue une allégation matériellement inexacte dès lors qu'il ressort de la délibération du 22 juin 2017 approuvant la convention et le choix de la société Veolia que la société Saur a vu son offre classée en deuxième position sur le critère économique alors même qu'elle proposait un montant plus important au titre des investissements ;
12°) s'agissant de la prétendue violation des dispositions du code des marchés publics, si les requérants affirment qu'en tant qu'il stipule que le délégataire " fournit à la collectivité l'ensemble des éléments lui permettant de préparer le programme de renouvellement " et " facilite l'intervention des entrepreneurs désignés par la collectivité pour réaliser les travaux de renouvellement ", l'article 20 de la convention permettrait au délégataire de " faciliter sa propre intervention en tant qu'entrepreneur ", et de méconnaître les règles de la commande publique, et devrait être lu comme mettant à la charge du délégataire la préparation du dossier de consultation des entreprises, le délégataire ayant été désigné " en tant que titulaire des marchés de travaux, sous forme d'un groupement d'entreprises ", il ne ressort pas de l'article 20 que le délégataire établirait le dossier de consultation des entreprises du marché par lequel la collectivité opèrera une mise en concurrence pour la réalisation des travaux de renouvellement, la collectivité établissant seule son règlement de la consultation, définissant seule les critères d'attribution du marché et rédigeant seule les prescriptions administratives et techniques des marchés ;
13°) sur l'absence alléguée de compte prévisionnel d'investissement, en méconnaissance de l'article 30 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, les requérants soutenant que, s'agissant des investissements de l'article 22 de la convention, le compte prévisionnel d'exploitation ne retranscrirait que les recettes tirées de ces investissements et non les charges associées, ils présentent comme des " recettes " des sommes qui apparaissent en réalité en qualité de " charges " dans le compte prévisionnel d'exploitation (production adverse n° 17 devant le tribunal) ; or, la mention " redevance annexe 5 " est la charge correspondant au fond de travaux de 124 262 euros H.T. / an, que l'article 22 de la convention contractualise ; dès lors, le compte prévisionnel d'exploitation mentionne bien le fonds de travaux correspondant aux investissements dans les charges du délégataire ;
14°) s'agissant du moyen tiré de ce que la collectivité aurait méconnu l'article 34 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et l'article 6 du décret du 1er février 2016, en fixant la durée de la convention à 7 ans, durée qui ne permettrait pas au délégataire d'amortir ses investissements, il ne résulte pas de l'ordonnance ou du décret de 2016, ni même de la jurisprudence administrative, que la durée d'une convention de délégation de service public doive être fixée en fonction de l'acceptation des tarifs par ces usagers, puisqu'il ressort de l'article 34-I de l'ordonnance du 29 janvier 2016 que " Cette durée est déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire ", et de l'article 6-II du décret du 1er février 2016, que " Pour les contrats de concession d'une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat n'excède pas le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il amortisse les investissements réalisés pour l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l'exécution du contrat " ;
15°) s'agissant du moyen tiré de l'illégalité du monopole des branchements prévu par l'article 7 de la convention, le tribunal a à bon droit considéré que ces stipulations, qui confèrent seulement une exclusivité quant à la fourniture du service de l'eau potable dans le périmètre de la concession, ne confèrent aucune exclusivité à Véolia Eau pour les travaux de raccordement correspondant à la partie du branchement privé entre le compteur et le lieu d'habitation, lequel est réalisé par un prestataire librement choisi par l'abonné, de sorte que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la convention méconnaîtrait le principe de liberté du commerce et de l'industrie, ni que les sommes perçues pour les travaux de raccordement entre le réseau et les compteurs des abonnées sont de nature à bouleverser l'économie du contrat ;
16°) s'agissant du moyen selon lequel le compte prévisionnel d'exploitation est insincère pour ne pas mentionner la marge prévue par la société, les amortissements (ligne vierge), la nature de la contribution des services centraux et de la recherche et les subventions pour les investissements, force est de constater que la marge prévisionnelle y est bien
mentionnée, on ne voit pas à quelle ligne " amortissements " ils font référence, si les appelants exposent que le compte d'exploitation prévisionnel ne mentionne pas la nature de la contribution des service centraux et de la recherche, cette circonstance ne peut recevoir la qualification d'insincérité et, si le compte d'exploitation prévisionnel ne mentionne pas les subventions pour les investissements, c'est parce que le délégataire ne perçoit pas de subventions ou d'aides ;
17°) c'est à tort que les appelants soutiennent que l'exécution des travaux de l'article 22 sous maîtrise d'ouvrage du délégataire constituerait un renoncement de la commune à percevoir des subventions, dès lors qu'il ne ressort nullement d'un règlement du département de l'Aude dans le domaine de l'environnement (Volet Eau et Assainissement) transmis en préfecture le 27 décembre 2017 que les travaux financés par le délégataire dans le cadre de la convention, même exécutés sous maîtrise d'ouvrage de l'autorité délégante, puissent donner lieu à des subventions ; au demeurant, l'autorité délégante ne peut être présentée comme perdant des subventions pour des investissements dont elle n'a pas la charge ;
18°) s'agissant du moyen tiré d'une participation financière au titre des améliorations sans affectation précise, les requérants invoquant que le contrat prévoit une participation à fonds de travaux pour amélioration de 70 000 euros par an qui ne serait ni affectée, ni justifiée, ce fonds de travaux porte sur le financement de travaux d'amélioration du service et leur montant est imputé au budget annexe de l'autorité délégante, la commune de Limoux ; ces travaux participent à l'amélioration du service et sont ainsi en lien avec le service public de la distribution d'eau potable ;
19°) s'agissant de la prétendue absence de risque pour Veolia qui rendrait impossible le recours à la concession, moyens que les requérants avaient abandonné en première instance, faute d'être repris dans leur mémoire récapitulatif, l'article 5 II de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concessions doit être lu au regard de l'article 5 de la directive 2014/23/CE du 26 février 2014 ;
20°) s'agissant du moyen tiré du fait que, ayant été conclue sur le fondement de l'ordonnance du 29 janvier 2016, la convention, fondée sur un texte contraire au droit européen, est illicite, le droit européen excluant du droit des concessions les contrats attribués pour l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable, la France ayant à tort, selon les requérants, " surtransposé " la directive 2014/23/CE en étendant le régime des concessions aux contrats d'exploitation dans le domaine de la distribution d'eau potable, en méconnaissance de l'exclusion clairement posée par l'article 12 de cette directive, l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, en ce qu'elle n'exclut pas de son champ d'application les conventions de délégation du service public de l'eau potable, ne peut, dès lors, être présentée comme contraire au droit européen ;
21°) s'agissant des dépenses prévues aux articles 20, 21 et 27, si les requérants soutiennent que les travaux d'amélioration des articles 21 et 27 seraient irréguliers, ce moyen qui ne se rapporte pas à la violation alléguée de l'article 34 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 est infondé ;
22°) s'agissant du moyen tiré de dépenses prétendument injustifiées ou entachées d'incohérence, en premier lieu, les " contributions aux services centraux ", qui ne seraient nullement justifiées, correspondent aux frais de siège et de structure régionale, qui apportent leur concours à l'exécution du contrat ; en deuxième lieu, si les requérants prétendent également soulever une incohérence tirée de ce que, dans le compte d'exploitation prévisionnel, les charges liées aux achats d'eau passent de 83 834 euros la première année à 49 954 euros la 7ème année, cette diminution des achats d'eau est cohérente avec l'amélioration du rendement du réseau prévue à la convention, consécutive à l'hypothèse d'une amélioration du rendement du réseau d'eau, passant de 66 % la première année du contrat à 78 % la septième année ;
- à titre subsidiaire :
23°) s'agissant de la prétendue illégalité de l'article 17 de la convention, les requérants, qui prétendent qu'il violerait l'article 36 du décret du 1er février 2016 encadrant les modifications des concessions, ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'article 17 de la convention, ce texte du contrat n'ayant pas pour objet une modification ultérieure de la convention, mais d'anticiper la situation des ouvrages que le délégataire souhaiterait établir à ses frais dans le périmètre de la délégation, en subordonnant leur réalisation à une approbation de la collectivité ;
24°) les requérants ne sont pas davantage fondés à soutenir que l'annulation des dispositions de l'article 17 de la convention impliquerait l'annulation de l'article 48, ce texte posant les principes contractuels de remise des biens à l'issue de la convention, et non des seuls ouvrages que le délégataire jugerait utile de réaliser à ses frais dans l'intérêt du service ; ce texte n'est entaché d'aucune illégalité.
- en tout état de cause :
25°) faute de contenu illicite, d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité, les conclusions à fin d'annulation ne pourront qu'être rejetées ;
26°) les requérants critiquent le principe même de la gestion déléguée pour des motifs strictement idéologiques et prétendument comptables, consistant à exposer qu'il est préférable d'exploiter un service public en régie via la conclusion de marchés publics dont les dépenses se voient appliquer les règles de la comptabilité publique ; or, pas davantage dans un recours en contestation de la validité du contrat que dans le cadre d'un recours contre la délibération sur le principe de la gestion déléguée du service, un requérant ne peut utilement contester l'opportunité du choix opéré par l'administration quant au mode de gestion d'un service public.
Par mémoire en défense enregistré le 12 juillet 2021, la commune de Limoux, représentée par Me Meneau, conclut au rejet de la requête et à la condamnation du Collectif aletois gestion publique de l'eau et M. Carre à payer chacun la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient les mêmes moyens que la société Veolia Eau-Compagnie générale des eaux.
Elle soutient en outre que :
- il ressort de la lecture du mémoire récapitulatif des requérants que le moyen tiré de l'exception d'illégalité de la délibération du 20 juin 2016 est bien présent ;
- si les requérants soutiennent que le tribunal n'aurait pas analysé un moyen présenté pour la première fois dans un mémoire récapitulatif du 6 mars 2019, tenant à ce que M. Carre n'aurait pas été destinataire des documents relatifs à la convention préalablement à la délibération du 22 juin 2017 approuvant le contrat de délégation de service public de distribution d'eau potable, elle n'a pas eu connaissance de ce mémoire qui n'a pas été communiqué, ni produit en appel ; ce moyen figurant dans un mémoire récapitulatif qui ne pouvait en principe présenter des moyens nouveaux ne figure dans aucune des écritures produites au cours des 6 jeux d'écritures des requérants communiqués entre le 23 août 2017 et le 6 mars 2019.
La commune de Limoux a présenté un mémoire enregistré le 28 octobre 2021 qui n'a pas été communiqué.
M. Carre et et le Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau " ont présenté un mémoire enregistré le 20 octobre 2021 qui n'a pas été communiqué.
Par ordonnance du 31 mai 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 12 juillet 2021 à 12 h 00.
Par ordonnance du 15 septembre 2021, l'instruction a été rouverte.
Par ordonnance du 15 septembre 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 octobre 2021 à 12 h 00.
Le 29 octobre 2021 à 11 h 33, M. Carre et le Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau ", représentés par la SCP d'avocats cabinet Darribère, ont présenté un mémoire qui n'a pas été communiqué.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession ;
- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;
- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, aujourd'hui intégrée dans la partie législative du code de la commande publique ;
- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ;
- le code général de la propriété des personnes publiques ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. B... Taormina, rapporteur,
- les conclusions de M. C... Thielé, rapporteur public,
- et les observations de M. D..., administrateur du Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau ", de Me Rajouit substituant Me Laridan pour la société Veolia Eau-Compagnie générale des eaux et de Me Bertrand substituant Me Meneau pour la commune de Limoux.
Considérant ce qui suit :
1. Par une délibération n° 2016/46 du 20 juin 2016, le conseil municipal de la commune de Limoux a approuvé le principe d'une gestion déléguée du service public de l'eau potable. A l'issue d'une procédure de mise en concurrence, l'offre de la société Veolia Eau-Compagnie générale des eaux a été retenue et le conseil municipal a approuvé le choix du délégataire et a autorisé le maire à signer la convention de délégation de service public de l'eau potable par une délibération n° 2017/56 du 22 juin 2017. La convention en litige a été signée le 18 juillet 2017.
2. M. Carre, conseiller municipal de la commune, et le Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau " relèvent appel du jugement n° 1704085 du 24 octobre 2019 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur requête tendant principalement à l'annulation de la convention conclue entre la commune de Limoux et la société Veolia Eau-Compagnie générale des eaux signée le 18 juillet 2017 portant délégation du service public de production et de distribution de l'eau potable.
Sur la régularité du jugement attaqué :
3. Il résulte du jugement querellé que le tribunal de Montpellier a omis de statuer sur le moyen invoqué par les requérants en page 6 de leur mémoire récapitulatif n° 2 enregistré le 6 mars 2019, tiré du fait qu'en violation des dispositions des articles L. 1411-5 et L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, M. Carre n'aurait jamais reçu les documents relatifs à la délégation de service public litigieuse, 15 jours avant la délibération du 22 juin 2017 du conseil municipal ayant approuvé cette convention. Du fait de cette omission de statuer, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens relatifs à sa régularité, il y a lieu de prononcer l'annulation du jugement n° 1704085 rendu le 24 octobre 2019 par le tribunal administratif de Montpellier et de statuer immédiatement par la voie de l'évocation.
Sur la recevabilité des écritures de la société Véolia eau-Compagnie Générale des eaux devant la Cour :
4. Lorsqu'une partie, qu'elle soit en demande ou en défense, est une personne morale, il appartient à la juridiction administrative saisie, qui en a toujours la faculté, de s'assurer, le cas échéant, que le représentant de cette personne morale justifie de sa qualité pour agir, en demande ou en défense, au nom de cette partie. Tel est le cas lorsque cette qualité est contestée sérieusement par l'autre partie, ou qu'au premier examen, l'absence de qualité du représentant de la personne morale semble ressortir des pièces du dossier.
5. En se bornant à soutenir que la personne physique qui représente la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux ne justifie pas d'une habilitation, les requérants ne contestent pas utilement cette qualité pour agir en défense dès lors que le gérant d'une société en commandite par actions est investi, de par l'article L. 226-7 du code de commerce, " des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ", ce qui suffit à lui donner qualité pour agir, tant en attaque qu'en défense. Par suite, alors que les écritures de la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux mentionnent que celle-ci est représentée " par son représentant légal ", la fin de non-recevoir opposée par les appelants, tirée de ce que la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux ne serait pas recevable en sa défense, faute pour elle de justifier de l'habilitation de ses représentants légaux à agir en justice, doit être écartée.
Sur la fin de non-recevoir opposée par la société Veolia Eau-Compagnie générale des eaux, tirée du défaut d'intérêt à agir des requérants :
6. Si la société Véolia Eau oppose à la demande de première instance une fin de non-recevoir tirée du défaut de justification par les requérants d'un intérêt lésé, ceux-ci sont, toutefois, recevables à agir en contestation de validité du contrat, M. Carre, en sa qualité de membre de l'organe délibérant de la commune de Limoux, et le Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau ", en tant qu'il a pour objet social de " pratiquer des actions pour une authentique gestion publique directe de l'eau sous le contrôle des citoyens sur tout le territoire de la Communauté des Communes du Limouxin et du Saint Hilarois ". Dès lors, la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir des requérants n'est pas fondée et doit, par suite, être écartée.
Sur les conclusions à fin d'annulation :
7. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
En ce qui concerne l'existence d'un défaut d'information du conseil municipal de la commune de Limoux, concernant des éléments substantiels du contrat :
8. Aux termes de l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales : " Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune... ". Aux termes de l'article L. 2122-21 du même code : " Sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l'Etat dans le département, le maire est chargé, d'une manière générale, d'exécuter les décisions du conseil municipal et, en particulier : / 6° De souscrire les marchés... ". Aux termes de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales, " Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ". Il résulte de ces dispositions que le maire ne peut, au nom de la commune, valablement souscrire avec un opérateur économique, pour répondre à des besoins industriels ou commerciaux, une convention de délégation de service public, sans y avoir été préalablement autorisé par une délibération expresse du conseil municipal. Ce dernier ne peut davantage, en dehors des cas limitativement énumérés à l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales, déléguer au maire le pouvoir qui lui appartient exclusivement de décider d'obliger la commune. Ainsi, lorsqu'il entend autoriser le maire à souscrire une telle convention, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l'objet précis de celui-ci ainsi que les éléments financiers exacts et l'identité de son attributaire.
9. En premier lieu, aux termes de l'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales : " Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article L. 1413-1. Elles statuent au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire ". Aux termes de l'article L. 1411-5 du même code : " I. - Une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public./ Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susmentionnée. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. / II. - La commission est composée : / a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ; / b) Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, par le maire ou son représentant, président, et par trois membres du conseil municipal élus par le conseil à la représentation proportionnelle au plus fort reste./ Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l'élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires./ Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents./ Si, après une première convocation, ce quorum n'est pas atteint, la commission est à nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum. / Lorsqu'ils y sont invités par le président de la commission, le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission. Leurs observations sont consignées au procès-verbal. / Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, des personnalités ou un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public ". Aux termes de l'article L. 1411-7 du même code : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. / Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération ".
10. Si M. Carre soutient devant la Cour, après ne l'avoir fait pour la première fois que dans un mémoire inexactement intitulé " mémoire récapitulatif " enregistré le 6 mars 2019 devant le tribunal administratif de Montpellier qu'il avait pourtant saisi presque deux ans auparavant par requête enregistrée le 23 août 2017, qu'il n'aurait jamais reçu les documents relatifs à la délégation de service public litigieuse, quinze jours avant la délibération du 22 juin 2017 du conseil municipal ayant approuvé cette convention litigieuse, il n'est pas établi, à supposer que M. Carre n'ait pas été destinataire desdits documents alors que la commune produit la copie d'un courrier en date du 31 mai 2017 dont elle affirme qu'il a été adressé à l'intéressé et que la délibération du conseil municipal du 31 mai 2017 mentionne l'envoi des documents nécessaires "par courrier du 31 mai 2017", que d'autres conseillers municipaux n'en auraient pas été destinataires. Dès lors, le seul défaut d'envoi à M. Carre, à le supposer établi, des documents relatifs à la délégation de service public litigieuse n'ayant pas été de nature à avoir eu une incidence sur le sens du vote du conseil municipal, ce défaut d'envoi ne saurait être regardé comme ayant privé le conseil municipal de Limoux d'une information concernant des éléments substantiels du contrat. Par suite, le moyen invoqué à ce titre par les requérants doit être écarté.
11. En deuxième lieu, sur le moyen tiré de ce que les conseillers municipaux auraient reçu une information erronée sur l'économie du contrat, alors que lorsqu'il entend autoriser le maire à souscrire une telle convention, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l'objet précis de celui-ci ainsi que les éléments financiers exacts et l'identité de son attributaire, s'agissant de la charge des travaux de renouvellement, il ressort des articles 3 et 27 de la convention que le délégataire supportait les travaux de renouvellement, conformément à ce qu'indiquait la délibération du 22 juin 2017. Le point de savoir s'il est question d'une exécution des renouvellements ou d'une simple prise en charge des renouvellements est sans incidence sur le fait que le délégataire a bien contractuellement la charge des renouvellements. La délibération du 22 juin 2017 se borne à reprendre les termes de l'article 3 de la convention. L'insincérité alléguée des informations fournies au conseil municipal ne peut résulter de la mention tirée de ce que les missions du service public comprennent les travaux d'entretien, réparation et renouvellement, alors que la délibération, reprenant la substance de l'article 27 de la convention, précise que le gros entretien renouvellement fait l'objet d'une redevance versée par le délégataire à la collectivité délégante. Si les requérants soutiennent que, contrairement à ce qui serait indiqué dans la délibération du 22 juin 2017, le délégataire n'a nullement en charge la réalisation des renouvellements, il ressort de la délibération du 22 juin 2017 que le délégataire a la charge financière du " gros entretien renouvellement ", information qui se rapporte à l'article 27 de la convention, au sujet de la redevance annuelle à verser au titre des travaux de gros entretien-renouvellement de l'article 20. Concernant la mention de la délibération du 22 juin 2017 selon laquelle le délégataire s'est vu confier les travaux d'entretien, réparation et renouvellement, si les requérants soutiennent qu'il s'agirait d'une véritable tromperie, cette mention n'est qu'une reprise de l'article 3 de la convention conclue. Dès lors, les conseillers municipaux étaient dûment informés que le délégataire avait la charge des renouvellements et que l'exécution de cette charge passait financièrement par le versement d'une redevance à la collectivité.
12. Les requérants se bornent à rappeler que la convention conclue met à la charge du délégataire la maîtrise d'ouvrage des travaux de l'article 22, alors que le document-programme laissait à la commune la maîtrise d'ouvrage de ces travaux, circonstance qui n'a pas eu pour objet ou pour effet de bouleverser l'économie du contrat. C'est en procédant à une inexacte appréciation que les requérants affirment que les charges financières supportées par le délégataire dans la convention conclue seraient majorées de 36 % par rapport à celles prévues dans le document-programme, sans démontrer utilement que les charges financières incombant au délégataire auraient évolué entre le document-programme et la convention conclue. C'est en outre de manière erronée que les appelants chiffrent à 1 358 000 euros le montant total de la charge financière incombant au délégataire dans le document-programme, en se bornant à comptabiliser la redevance pour les renouvellements faisant l'objet d'un plan prévisionnel (première partie de l'article 20 + premier alinéa de la première partie de l'article 27 du document-programme) et la redevance au titre des travaux d'amélioration (article 21 + deuxième partie de l'article 27 du document-programme), tout en omettant les travaux de renouvellement de 869 940 euros hors taxes (fin de l'article 20 + annexe 5 au document programme + second alinéa de la première partie de l'article 27). Or, l'article 20 du document-programme portait sur les renouvellements et distinguait ceux objet du plan prévisionnel des renouvellements de l'annexe 5 pour un montant de 869 840 euros hors taxes et dont il ressort, d'une part, que les matériels, biens mobiliers des stations de productions, de surpression, de stockage, et les conduites d'une longueur inférieure ou égale à 10 mètres doivent être renouvelés sur la base d'un plan de renouvellement prévisionnel et d'autre part, que le renouvellement de ces matériels est à la charge financière du délégataire, selon les modalités définies au premier paragraphe de l'article 27, moyennant le versement à la commune d'une redevance dont le montant n'était pas encore fixé dans le document-programme et qui sera fixé à 70 000 euros hors taxes / an à l'article 27 de la convention conclue. Les renouvellements de l'annexe 5 à la charge financière du délégataire font l'objet du deuxième paragraphe de l'article 27 du document-programme relatif aux redevances qui comporte une erreur matérielle en visant l'article 21 au lieu de l'article 20. Enfin, s'il est prévu par l'article 20 que le gros entretien-renouvellement est exécuté sous maîtrise d'ouvrage de la commune, et par l'article 22 que le délégataire est maître d'ouvrage des travaux de renouvellement, il n'y a pas là de contradiction dès lors que l'article 20 et l'article 22 n'ont pas le même objet.
13. S'agissant de la question de savoir à quoi correspondait une somme de 20 000 euros par an, à propos des compteurs de consommation d'eau, ces 20 000 euros par an, prétendument manquants selon les requérants (140 000 euros sur la durée du contrat), ne se rapportent pas à une caractéristique essentielle du contrat, dès lors que cette charge correspond à l'amortissement des compteurs. Si les requérants soutiennent désormais que cette somme de 20 000 euros ne pourrait correspondre au rachat des compteurs dont le montant est fixé à 74 912 euros hors taxes à l'article 17 de la convention, le tribunal n'a pas indiqué que cette somme correspondait au coût de rachat des compteurs mais à l'amortissement des compteurs que Véolia a rachetés à l'ancien prestataire. Dès lors, le droit à l'information des conseillers municipaux n'a pas été méconnu, puisque la délibération précise bien le montant du programme d'investissement.
14. S'agissant de l'information sur le sort des biens à la fin de la convention, aux termes de l'article 33 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession aujourd'hui intégré dans la partie règlementaire du code de la commande publique : " II. - Lorsque la gestion d'un service public est déléguée, le rapport comprend également : Un inventaire des biens désignés au contrat comme biens de retour et de reprise du service concédé ". Si les requérants soutiennent que de fausses informations auraient été fournies aux conseillers municipaux et qu'il eut fallu rédiger une liste distinguant les biens, la délibération, qui mentionne qu'un inventaire sera réalisé distinguant les biens de retour et les biens de reprise, n'est pas contraire à la convention contestée qui prévoit cette même distinction avec un inventaire en annexe 6 et les modalités de retour y afférant aux termes du contrat. Aucune disposition législative ou réglementaire n'impose aux parties à une délégation de service public de rédiger, avant la conclusion du contrat, une liste par catégorie de biens en distinguant s'ils sont de retour ou de reprise ni, a fortiori, un inventaire prévisionnel des biens dont le sort sera à régler en fin de contrat, alors que c'est dans le rapport annuel du délégataire que doit figurer un inventaire des biens, conformément à l'article 33 II du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 précité. Dès lors, l'absence de classification des biens préalablement à la conclusion d'une convention ne peut être regardée comme un défaut d'information des conseillers municipaux ou comme une fausse information, s'agissant du sort des biens à la fin de la convention, lequel peut être déterminé soit par application de la jurisprudence administrative, soit par les clauses de la convention, en l'espèce, les articles 6, 48 et 49 de la convention.
15. S'agissant de la participation financière au titre des améliorations sans affectation précise, les requérants alléguant que le contrat prévoit une participation au fonds de travaux pour amélioration de 70 000 euros par an qui ne serait ni affectée, ni justifiée, ce fonds de travaux porte sur le financement de travaux d'amélioration du service et leur montant est imputé au budget annexe de l'autorité délégante, la commune de Limoux. Dès lors, ces travaux participant à l'amélioration du service et étant ainsi en lien avec le service public de la distribution d'eau potable, les requérants ne sont, dès lors, pas fondés à soutenir le défaut d'affectation précise de la participation financière au titre des améliorations.
16. S'agissant d'une renonciation de la commune à des subventions, si les appelants soutiennent que l'exécution des travaux de l'article 22 de la convention, sous maîtrise d'ouvrage du délégataire, constituerait une telle renonciation, cela ne ressort d'aucun texte ni d'aucun principe général du droit. En tout état de cause et d'une part, une stipulation contractuelle portant sur le financement et l'exécution de travaux d'investissement par un délégataire ne peut être présentée comme une renonciation de l'autorité délégante à percevoir des subventions éventuelles. D'autre part, la circonstance alléguée que la collectivité " perde " les subventions qu'elle aurait obtenues pour l'exécution du programme d'investissement est sans incidence sur la légalité ou sur l'économie du contrat puisqu'en l'espèce, la collectivité n'a pas la charge d'exécuter ce programme d'investissements dans la convention conclue.
En ce qui concerne l'illégalité de la délibération du 20 juin 2016 approuvant le principe d'une gestion déléguée du service public de l'eau potable :
17. Si cette délibération constitue, en vertu de l'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales, un préalable à l'attribution du contrat, elle n'est pas un acte préparatoire mais un acte non réglementaire justiciable d'un recours pour excès de pouvoir dont il ne peut être excipé après expiration du délai de recours contentieux. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, cet acte ne forme pas une opération complexe avec la délibération autorisant la signature de la convention. Dès lors, à défaut pour eux d'avoir attaqué cette délibération devant le juge de l'excès de pouvoir dans le délai de recours contentieux, les requérants ne sont pas recevables à exciper aujourd'hui de son illégalité, à la supposer établie. Par suite, le moyen tiré de l'illégalité de cette délibération doit être écarté.
En ce qui concerne l'illégalité de la délibération du 22 juin 2017 approuvant la signature de la convention de délégation de service public avec la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux eu égard à l'existence d'une différence substantielle entre le contenu du document-programme soumis aux concurrents et celui du contrat finalement conclu :
18. Aux termes de l'article 46 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, aujourd'hui intégrée dans la partie législative du code de la commande publique : " Les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par voie réglementaire. La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ". Aux termes de l'article 4 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 précité : "I. - Les documents de la consultation sont constitués de l'ensemble des documents fournis par l'autorité concédante ou auxquels elle se réfère, pour définir l'objet, les spécifications techniques et fonctionnelles, les conditions de passation et d'exécution du contrat de concession, ainsi que le délai de remise des candidatures ou des offres et, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. Ils comprennent notamment l'avis de concession, le cahier des charges de la concession et, le cas échéant, l'invitation à présenter une offre. / Toute modification des documents de la consultation est communiquée à l'ensemble des opérateurs économiques, aux candidats admis à présenter une offre ou à tous les soumissionnaires, dans des conditions garantissant leur égalité et leur permettant de disposer d'un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres. / II. - L'autorité concédante communique, au plus tard six jours avant la date limite fixée pour la réception des candidatures ou des offres, les renseignements complémentaires sur les documents de la consultation sollicités en temps utile par les candidats ou soumissionnaires ". La personne responsable de la passation d'un contrat de délégation de service public peut apporter, au cours de la consultation engagée sur le fondement des dispositions de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire. La négociation peut valablement avoir pour effet d'adapter le dossier de la consultation, dès lors que cette adaptation n'a pas pour but d'avantager un candidat, ni pour effet de bouleverser l'économie générale du contrat ou les conditions de la mise en concurrence.
19. Pour contester la validité du contrat, les requérants soulignent les différences entre la convention signée avec Véolia Eau et le document-programme, objet de la consultation, qui entraineraient selon eux une confusion des travaux à réaliser et un bouleversement de l'économie du contrat, ce qui constituerait une modification en cours de procédure de mise en concurrence, des documents de la consultation dans des conditions faussant les règles de la concurrence entre les entreprises.
20. En premier lieu, s'agissant des travaux dits d'entretien courant, la principale différence entre le document-programme et la convention conclue tient à la seule modification du titre de l'article 18, les " travaux d'entretien et grosses réparations " mentionnés à l'article 18 du document-programme visant ce qui a été contractualisé à l'article 18 de la convention sous le terme de " travaux d'entretien courant ". La nature de ces travaux est identique. L'annexe 8 de la convention conclue procède de l'article 18 du document-programme aux termes duquel " Les travaux rentrant dans la catégorie des travaux d'entretien y compris les travaux de réparation devront être proposés par le candidat ". L'annexe 8 à la convention détaille l'ensemble des travaux rentrant dans la catégorie des travaux d'entretien et procède à une répartition, selon qu'ils ont été négociés à la charge du délégataire ou à la charge de la collectivité. Si les requérants soutiennent que, s'agissant des travaux d'entretien de l'article 18, il y aurait eu un glissement des charges du délégataire vers la commune, soutenant que de nombreux travaux prévus dans l'article 18 du document-programme, annexe 4, qui devaient être réalisés par le délégataire doivent finalement être réalisés par la commune, la modification intervenue entre le document-programme et la convention conclue montre que les charges d'entretien courant incombant au délégataire sont plus importantes dans la convention conclue (cf. annexe 8) que dans le document-programme (cf. annexe 4).
21. En deuxième lieu, s'agissant des travaux de gros entretien et des travaux de renouvellement, si la collectivité prend à sa charge l'étanchéité des cuves et de la couverture de réservoir, le délégataire conserve les réparations localisées de fissures, d'étanchéité, d'enduits et de peinture, contrairement à ce qu'affirment les requérants, et la circonstance que la collectivité prenne à sa charge l'étanchéité des cuves et de la couverture de réservoirs ne constitue pas une modification substantielle du projet initial de cahier des charges. S'ils soutiennent que la mise aux normes des serrureries à l'aide de matériaux pérennes et les menuiseries de protection prévues à l'annexe 4 du document-programme auraient disparu de l'annexe 8 de la convention, il ressort pourtant de l'annexe 8 que le renouvellement des ouvrages métalliques, serrurerie, menuiserie, huisserie, vitrerie et immobilier est à la charge du délégataire, hors cuve métallique. S'agissant des clôtures de protection des ouvrages, il a uniquement été décidé de répartir la charge de leur remplacement entre la société délégataire et l'autorité délégante, selon la dimension des clôtures. Si le plan prévisionnel de gros entretien-renouvellement prévoit des travaux de serrurerie et de menuiserie, il s'agit de travaux de renouvellement (annexe 4 à la convention) étrangers aux travaux d'entretien courant de l'article 18 qui portent sur les renouvellements non prévus au plan prévisionnel de gros entretien-renouvellement. Enfin, les travaux de serrurerie et de menuiserie ne peuvent pas relever d'un " fonds de travaux ", ce dernier étant destiné à la réalisation des " renforcement et extensions-investissement neufs " de l'article 22 de la convention, et non aux travaux d'entretien courant de l'article 18 de la convention.
22. C'est à tort que les requérants soutiennent que les travaux de renouvellement de canalisations visés à l'annexe 8 (travaux d'entretien courant de l'article 18), relèveraient également du " gros entretien-renouvellement " de l'article 20, de sorte que ces travaux seraient en réalité exécutés dans le cadre du plan prévisionnel de renouvellement donnant lieu à simple participation financière du délégataire, cette affirmation procédant d'une confusion entre le " gros entretien-renouvellement " de l'article 20 et les travaux d'entretien courant de l'article 18. Or, le gros entretien-renouvellement se rapporte à une liste de biens précisément identifiés, qu'il convient de renouveler à raison de leur arrivée en fin de vie, et qui font l'objet d'un plan prévisionnel de renouvellement. Pour ces travaux, la convention prévoit que l'intervention du délégataire n'est que financière, via une dotation de 70 000 euros annuels. Les travaux d'entretien courant qui se rapportent à l'entretien, aux réparations et aux renouvellements qui pourraient s'avérer nécessaires en cours d'exécution du contrat, par suite notamment de pannes, de défaillances, de dysfonctionnements, d'usure prématurée, pour maintenir en bon état d'entretien et de fonctionnement le patrimoine, portent sur tous les travaux qui ne relèvent pas des travaux prévisionnels de gros entretien-renouvellement (article 20) et qui ne relèvent pas des travaux d'extension-renforcement-investissements neufs de l'article 22. L'article 20 de la convention met à la charge financière du délégataire le renouvellement des " conduites d'une longueur inférieure ou égale à dix mètres " mentionnées comme devant être renouvelées dans le plan prévisionnel de gros entretien-renouvellement à raison de l'arrivée de leur fin de vie utile. S'agissant des canalisations dont le renouvellement n'est pas prévu au plan prévisionnel de gros entretien-renouvellement, mais dont le renouvellement s'avèrerait nécessaire en cours de contrat (fuite, explosion...), la charge de leur renouvellement ressort de l'article 18 de la convention, par application de l'annexe 8, dispositions aux termes desquelles il incombe au délégataire le renouvellement de canalisations inférieures ou égales à 12 ml, et il incombe à la collectivité le renouvellement de canalisations au-delà de 12 ml. Une fois encore, si les requérants indiquent que les travaux de gros entretien-renouvellement de l'article 20 de la convention font l'objet d'un fonds de travaux, ces travaux de gros entretien-renouvellement font l'objet d'une dotation annuelle versée par le délégataire à la collectivité, dont le montant est fixé à l'article 27 de la convention, à savoir 70 000 euros annuels. Le fonds de travaux neufs ne concerne pas les travaux de " gros entretien-renouvellement " de l'article 20, mais les " renforcements et extensions-investissements neufs " de l'article 22.
23. En troisième lieu, si les requérants prétendent que les " renforcements-extensions-investissements neufs " de l'article 22 de la convention conclue n'existaient pas dans le document-programme, celui-ci, en son annexe 5, prévoyait bien que le délégataire aurait à sa charge 869 840 euros d'investissements neufs. Les investissements neufs, les renforcements et extensions font désormais l'objet d'un fonds de travaux de 869 834 euros hors taxes sur la durée du contrat (obligation de dépense) prévu à l'article 22 de la convention. La seule différence tient à ce que ces investissements étaient initialement mentionnés dans le dernier alinéa de l'article 20 " renouvellement " du document-programme comme étant à la charge financière du délégataire et sont, dans le contrat, mentionnés à l'article 22 de la convention et sont financés et réalisés par le délégataire, ce qui n'affecte pas sa régularité.
24. Il résulte de tout ce qui précède que les modifications querellées par les requérants consistent à avoir ré-intitulé les " travaux d'entretien et de grosses réparations " de l'article 18 du document-programme en " travaux d'entretien courant " à l'article 18 de la convention conclue, à avoir basculé les investissements de l'article 20 du document-programme à l'article 22 de la convention, ce qui a conduit à la modification de l'intitulé de ces travaux et à mettre l'exécution de ces travaux à la charge du délégataire, en sus de leur financement, à avoir renommé l'article 20 " renouvellement " du document programme en article 20 " Gros entretien-renouvellement " dans la convention par suite du déplacement à l'article 22 des travaux neufs d'investissement, et à avoir procédé à une répartition des charges d'entretien courant entre l'autorité délégante et le délégataire qui n'est qu'une juste répartition entre les charges normales de chacune des parties, le délégataire ayant la charge de l'entretien de tous les biens du service, des réparations et du petit renouvellement, et la collectivité conservant la charge du renouvellement patrimonial, ce qui constitue les charges les plus importantes. Ainsi, les modifications sus-décrites des documents de la consultation, en cours de procédure de mise en concurrence, ne présentent pas un caractère substantiel de nature à avoir faussé les règles de la concurrence entre les entreprises.
25. En quatrième lieu, aux termes de l'article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 : " Le contrat de concession peut être modifié dans les cas suivants :/ 1° Lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux, sous la forme de clauses de réexamen ou d'options claires, précises et sans équivoque./ Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables, ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ;/ 2° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 37, des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat de concession initial, à la double condition qu'un changement de concessionnaire :/ a) Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment aux exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale;/ b) Présenterait pour l'autorité concédante un inconvénient majeur ou entraînerait pour lui une augmentation substantielle des coûts ;/ 3° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l'article 37, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir ;/ 4° Lorsqu'un nouveau concessionnaire se substitue à celui auquel l'autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession, dans l'un des cas suivants :/ a) En application d'une clause de réexamen ou d'une option définie au 1° ;/ b) Dans le cas d'une cession du contrat de concession, à la suite d'opérations de restructuration du concessionnaire initial. Le nouveau concessionnaire justifie des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles fixées initialement par l'autorité concédante. Cette cession ne peut être effectuée dans le but de soustraire le contrat de concession aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;/ 5° Lorsque les modifications, quel qu'en soit le montant, ne sont pas substantielles. / Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du contrat de concession. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie :/ a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage de participants ou permis l'admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d'une offre autre que celle initialement retenue ;/ b) Elle modifie l'équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le contrat de concession initial ;/ c) Elle étend considérablement le champ d'application du contrat de concession ;/ d) Elle a pour effet de remplacer le concessionnaire auquel l'autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession par un nouveau concessionnaire, en dehors des hypothèses visées au 4° ;/ 6° Lorsque le montant de la modification est inférieur au seuil visé à l'article 9 et à 10 % du montant du contrat de concession initial, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions énoncées au 5° sont remplies ".
26. S'agissant du moyen tiré du caractère substantiel des différences de contenu entre le cahier des charges et le contrat, eu égard aux dispositions précitées du décret du 1er février 2016, dès lors que ces dispositions relèvent du titre III du décret relatif à l'exécution des contrats de concession, les appelants qui, faute de précision dans l'exposé de ce moyen, ne permettent pas à la Cour en mesure d'en apprécier la portée, ne sont pas fondés à soutenir que ces différences seraient contraires à ces dispositions. Par suite, le moyen formulé à ce titre doit être écarté.
En ce qui concerne le moyen tiré de la non-conformité de la délibération du 22 juin 2017 à celle du 20 juin 2016 :
27. La légalité de la délibération se prononçant sur le principe de la délégation de service public ne peut être appréciée au regard des caractéristiques et modalités de mise en œuvre ultérieure de la délégation ou des prestations que cette délibération n'a pas pour objet d'arrêter définitivement. Dès lors, sont inopérants des moyens relatifs aux caractéristiques et aux modalités de mise en œuvre ultérieure de la délégation ou des prestations que cette délibération n'a pas pour objet d'arrêter définitivement, et la légalité de la délibération par laquelle l'assemblée délibérante se prononce sur le principe d'une délégation de service public ne saurait dépendre de la légalité des décisions ultérieures de la collectivité, notamment celles arrêtant les caractéristiques ou les conditions de mise en œuvre de la délégation. De même, la validité de la convention finalement approuvée ne saurait être querellée au motif que ses caractéristiques auraient pu évoluer par rapport à la délibération sur le principe de la gestion déléguée, dans la mesure où cette délibération sur le principe n'a pas pour objet d'arrêter définitivement les caractéristiques et modalités de mise en œuvre ultérieure de la convention. Dès lors, est inopérant le moyen tiré de ce que la délibération du 22 juin 2017 approuvant le choix du délégataire et le contrat ne correspondrait pas en tous points aux caractéristiques de la convention évoquée dans la délibération du 20 juin 2016 sur le principe de la gestion déléguée, puisque cette première délibération n'a pas eu pour objet d'arrêter définitivement les caractéristiques précises de la convention à conclure ultérieurement.
En ce qui concerne les moyens relatifs à certains critères économiques de choix du délégataire :
28. En premier lieu, s'agissant du moyen tiré du fait que les critères économiques de choix du délégataire figurant dans le dossier de consultation seraient, selon les requérants, sans objet parce qu'ils conduiraient l'autorité délégante à apprécier le montant de sommes affectées au programme de renouvellement patrimonial et au programme d'investissement, alors que ces sommes seraient déjà fixées dans le projet de cahier des charges (document-programme), le projet de cahier des charges n'est pas un document figé et contraignant dans toutes ses mentions, les candidats pouvant faire des propositions différentes. Dès lors, le moyen formulé à ce titre doit être écarté.
29. En deuxième lieu, s'agissant du moyen tiré de l'existence d'un droit d'entrée illégal résultant du fait qu'il ressort du courrier du maire du 9 août 2016 que les candidats ont été invités à renseigner, dans leur offre, " le pourcentage de la somme non utilisée affectée au renouvellement et remboursée à la commune ", ce qui constituerait, selon les requérants, un droit d'entrée proscrit par les articles 30 et 31 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, aujourd'hui intégrée dans la partie législative du code de la commande publique, il ressort uniquement du contrat, à son article 22, qu'à " L'issue du contrat, le délégataire remboursera le montant du fonds de travaux non dépensés ", stipulation qui ne fait que traiter du sort du solde éventuellement positif du fonds de travaux à la fin du contrat, en précisant que si ce fonds de travaux n'est pas entièrement dépensé, ce solde positif ne sera pas conservé par le délégataire, mais restitué à la collectivité délégante. Dès lors, n'est pas fondé et doit, par suite, être écarté, le moyen tiré de l'existence d'un prétendu droit d'entrée illégal.
30. En troisième lieu, s'agissant du moyen tiré du fait que la collectivité aurait commis un détournement de procédure en valorisant, au titre des critères économiques d'attribution de la convention, le montant de la somme affectée au programme de renouvellement patrimonial, planification et financement proposé et le montant de la somme affectée au programme d'investissements, alors que l'objectif du contrat n'est pas d'avoir prioritairement des renouvellements d'équipements conformes aux besoins du service, mais de bénéficier de la part du concessionnaire de la plus importante contribution financière aux investissements, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la convention serait attribuée au candidat qui proposerait la plus importante contribution financière, dès lors qu'il ressort de la délibération du 22 juin 2017 approuvant la convention et le choix de la société Veolia que la société Saur a vu son offre classée en deuxième position sur le critère économique, alors même qu'elle proposait un montant plus important au titre des investissements. Par suite, le moyen formulé à ce titre, qui manque en fait, doit être écarté.
En ce qui concerne le moyen tiré de la possibilité pour le délégataire d'éluder les règles de la commande publique :
31. Si les requérants soutiennent que la convention, parce qu'elle stipule en son article 20 que le délégataire " fournit à la collectivité l'ensemble des éléments lui permettant de préparer le programme de renouvellement " et " facilite l'intervention des entrepreneurs désignés par la Collectivité pour réaliser les travaux de renouvellement ", permettrait au délégataire de " faciliter sa propre intervention en tant qu'entrepreneur " en méconnaissance des règles de la commande publique, mettant à la charge du délégataire, désigné " en tant que titulaire des marchés de travaux, sous forme d'un groupement d'entreprises ", la préparation du dossier de consultation des entreprises, il ne ressort pas de l'article 20 que le délégataire établirait ce dossier à l'aide duquel la collectivité opèrera une mise en concurrence pour la réalisation des travaux de renouvellement, celle-ci établissant seule le règlement de la consultation, définissant seule les critères d'attribution du marché et rédigeant seule les prescriptions administratives et techniques des marchés. Il résulte des termes de l'article 20 de la convention qu'il est seulement imposé au délégataire de faciliter l'intervention des entrepreneurs désignés par la collectivité pour réaliser les travaux de renouvellement prévus par ce texte en rendant les installations et ouvrages qu'il exploite accessibles à tout entrepreneur désigné titulaire d'un marché de renouvellement, à la suite d'une procédure de mise en concurrence. L'article 20 de la convention n'ayant dès lors ni pour objet ni pour effet de favoriser le délégataire dans le cadre des procédures de mise en concurrence menées par la commune et auxquelles le délégataire déciderait de candidater, le moyen formulé à ce titre doit être écarté.
En ce qui concerne les moyens relatifs aux anomalies présentées, selon les requérants, par le compte prévisionnel d'exploitation :
32. En premier lieu, aux termes de l'article 30 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, aujourd'hui intégrée dans la partie législative du code de la commande publique : " Le contrat de concession ne peut contenir de clauses par lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l'exécution de services, de travaux ou de paiements étrangers à l'objet de la concession ". Si les requérants soutiennent que, s'agissant des investissements de l'article 22 de la convention, le compte prévisionnel d'exploitation ne retranscrirait que les recettes tirées de ces investissements, et non les charges associées, ils présentent comme des " recettes " des sommes qui constituent des charges dans le compte prévisionnel d'exploitation. Or, la mention " redevance annexe 5 " est la charge correspondant au fonds de travaux de 124 262 euros hors taxes par an que l'article 22 de la convention contractualise. Dès lors, le compte prévisionnel d'exploitation mentionnant le fonds de travaux correspondant aux investissements dans les charges du délégataire, le moyen formulé à ce titre manque en fait et doit, par suite, être écarté.
33. En second lieu, si les requérants soutiennent que le compte prévisionnel d'exploitation serait insincère, faute de mentionner la marge prévue par la société, les amortissements (ligne vierge), la nature de la contribution des services centraux et de la recherche et les subventions pour les investissements, il résulte au contraire de ce document que la marge prévisionnelle y est bien mentionnée. Quant aux amortissements, l'imprécision du moyen formulé ne permet pas à la Cour d'en apprécier le bien-fondé. S'agissant de l'absence de mention de la nature de la contribution des services centraux et de la recherche, cette circonstance n'est pas de nature à entacher d'insincérité le compte d'exploitation prévisionnel. Enfin, si le compte d'exploitation prévisionnel ne mentionne pas les subventions pour les investissements, il n'est pas établi que le délégataire doive en percevoir. Dès lors, le moyen tiré d'une prétendue insincérité du compte prévisionnel d'exploitation n'est pas fondé et doit, par suite, être écarté.
En ce qui concerne le moyen tiré de la violation des dispositions des articles 34 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et de l'article 6 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession :
34. Aux termes de l'article 34 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession aujourd'hui intégrée dans la partie législative du code de la commande publique : " I. - Les contrats de concession sont limités dans leur durée. Cette durée est déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire, dans les conditions prévues par voie réglementaire. / II. - Dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les contrats de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par l'autorité compétente de l'Etat, à l'initiative de l'autorité concédante, des justificatifs de dépassement de cette durée. Les conclusions de cet examen sont communiquées, le cas échéant, aux membres de l'organe délibérant compétent, avant toute délibération de celui-ci ". Aux termes de l'article 6 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, aujourd'hui intégré dans la partie règlementaire du code de la commande publique : " I. - Pour l'application de l'article 34 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, les investissements s'entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession, nécessaires pour l'exploitation des travaux ou des services concédés. Sont notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d'auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du personnel. / II. - Pour les contrats de concession d'une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat n'excède pas le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il amortisse les investissements réalisés pour l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l'exécution du contrat. / III. - L'autorité compétente de l'Etat mentionnée au II de l'article 34 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée est le directeur départemental des finances publiques ".
35. Si les requérants soutiennent que la collectivité aurait méconnu l'article 34 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 et l'article 6 du décret du 1er février 2016 précités en fixant la durée de la convention à 7 ans, durée qui ne permettrait pas, selon eux, au délégataire d'amortir ses investissements sur une durée suffisamment longue pour ne pas être contraint d'imposer aux usagers des tarifs d'un montant supérieur à la normale, la durée normale d'amortissement des installations peut être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d'exploitation et d'investissement, compte tenu des contraintes d'exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers, que cette durée coïncide ou non avec la durée de l'amortissement comptable des investissements. L'article 34 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 précité a pour seul objet de limiter la durée des concessions qui doit être fixée en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire et d'imposer une durée maximale de 20 ans pour les concessions dans le domaine de l'eau, de l'assainissement et des ordures ménagères, et il ressort de l'article 6 du décret du 1er février 2016 précité qu'au-delà d'une durée de 5 ans, l'autorité délégante doit justifier que la durée du contrat n'excède pas le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il amortisse les investissements réalisés. Au-delà de 5 ans, il convient de démontrer que la durée n'est pas excessive et qu'elle n'excède pas le temps nécessaire pour amortir les investissements. Ces textes ont pour objet d'éviter les contrats trop longs et donc d'imposer aux parties de pouvoir justifier d'investissements à amortir sur une durée aussi longue. Il ressort du compte prévisionnel d'exploitation que, sur une durée de 7 années, le délégataire parvient à l'équilibre économique et financier global. Le fait que les travaux de gros entretien-renouvellement sont simplement financés par le délégataire via une redevance, puis exécutés par la collectivité, n'est pas de nature à établir que la durée de la convention conclue serait insuffisante pour permettre un amortissement des investissements réalisés par le délégataire dans des conditions normales. Dès lors, les requérants n'étant pas fondés à soutenir que la durée du contrat serait trop courte, le moyen formulé à ce titre doit être écarté.
36. S'agissant des dépenses prévues aux articles 20, 21 et 27, si les requérants soutiennent que les travaux d'amélioration des articles 21 et 27 seraient irréguliers, ce moyen qui ne se rapporte pas à la violation alléguée de l'article 34 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 n'est pas assorti des précisions suffisantes pour permettre à la Cour d'en apprécier la portée. Dès lors, son bien-fondé n'étant pas utilement démontré, il y a lieu, par suite, de l'écarter.
En ce qui concerne le moyen tiré de l'illégalité du monopole des branchements prévus par l'article 7 de la convention :
37. La convention par laquelle la collectivité délègue le service de distribution et de traitement de l'eau potable ne peut, sans porter atteinte au droit de propriété et à la libre concurrence, contraindre les particuliers usagers à s'adresser à un entrepreneur déterminé en prescrivant que tout branchement particulier sur la conduite municipale du lieu d'habitation jusqu'au compteur exclusivement ne pourra être exécuté que par l'entrepreneur chargé du service des eaux.
38. En l'espèce, les stipulations de l'article 7 de la convention, qui confèrent seulement une exclusivité quant à la fourniture du service de l'eau potable dans le périmètre de la concession, ne confèrent aucune exclusivité à Véolia Eau pour les travaux de raccordement correspondant à la partie du branchement privé entre le compteur et le lieu d'habitation, lequel est réalisé par un prestataire librement choisi par l'abonné. Dès lors, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la convention méconnaîtrait le principe de liberté du commerce et de l'industrie en instaurant un monopole illégal des branchements instauré au profit du délégataire. Le moyen formulé à ce titre doit, par suite, être écarté.
En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence de risque pour Veolia :
39. Aux termes de l'article 5 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, aujourd'hui intégrée à la partie législative du code de la commande publique : " Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix./ La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service ". Aux termes de l'article 5 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession : " ...L'attribution d'une concession de travaux ou d'une concession de services implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable... ". Aux termes du considérant 20 de ladite directive : " Un risque d'exploitation devrait trouver son origine dans des facteurs sur lesquels les parties n'ont aucun contrôle. Les risques liés à une mauvaise gestion, à un manquement de l'opérateur économique aux obligations contractuelles ou à des cas de force majeure ne sont pas déterminants aux fins de la qualification en tant que concession, ces risques étant inhérents à tous les contrats, qu'il s'agisse d'un marché public ou d'une concession. Un risque d'exploitation devrait être considéré comme étant le risque d'exposition aux aléas du marché, qui peut être soit un risque lié à la demande, soit un risque lié à l'offre, soit un risque lié à la demande et à l'offre. Le risque lié à la demande désigne le risque portant sur la demande effective pour les travaux ou services qui font l'objet du contrat. Le risque lié à l'offre désigne le risque portant sur la fourniture des travaux ou services qui font l'objet du contrat, en particulier le risque que la fourniture des services ne corresponde pas à la demande. Aux fins de l'évaluation du risque d'exploitation, la valeur actuelle nette de tous les investissements, coûts et recettes du concessionnaire devrait être prise en compte de manière homogène et uniforme ". Selon la Cour de justice de l'Union Européenne dans sa décision du 21 mars 2015, Kansaneläkelaitos, aff. C-269/14, point 33, " Un tel risque doit être compris comme étant le risque d'exploitation aux aléas du marché, lequel peut notamment se traduire par le risque de concurrence de la part d'autres opérateurs, le risque d'une inadéquation entre l'offre et la demande de services, le risque d'insolvabilité des débiteurs du prix des services fournis, le risque d'absence de couverture des dépenses d'exploitation par les recettes ou entre le risque de responsabilité d'un préjudice lié à un manquement dans le service ".
40. Le risque économique supporté par un délégataire de service public est celui de ne pouvoir couvrir l'intégralité de ses charges avec les recettes provenant de la rémunération prélevée sur les usagers du service, quand lesdites charges peuvent être aggravées en cours d'exécution du contrat.
41. En l'espèce, et en premier lieu, il résulte de l'article 3 du contrat que le délégataire assume la responsabilité du fonctionnement du service à ses risques et périls. Il résulte en outre de l'article 5 du contrat que le délégataire assume la responsabilité de la gestion des équipements du service public dont il a la charge, assumant ainsi l'ensemble des responsabilités en cas de préjudice lié à un manquement dans le service.
42. En deuxième lieu, le délégataire, qui se rémunère intégralement sur les usagers et ne perçoit aucune somme ou subvention de la part de l'autorité délégante, assume le risque de l'exploitation sur sa rémunération et en particulier sur la partie proportionnelle qui est basée sur les volumes d'eau consommés, ayant proposé un tarif en fonction de prévisions de volumes consommés qui ne le seront pas nécessairement. Le délégataire assume, en outre, le risque des impayés sur les factures qui s'est accru du fait de l'article L. 314-1 du code de l'énergie qui interdit les coupures d'eau dans les habitations. Corrélativement à ce risque d'impayés, les stipulations de l'article 29 de la convention relatives à la surtaxe prévoient un reversement par le délégataire du produit de la surtaxe sur la base des montants facturés, et non pas sur la base des montants encaissés. Dès lors, les appelants qui, au demeurant, ne démontrent pas utilement l'absence de risque pour le délégataire, ne sont pas fondés à demander la requalification du contrat litigieux en marché public pour conclure à sa nullité pour non-respect des règles de la commande publique en la matière.
En ce qui concerne le moyen tiré de la non-conformité de la convention conclue à la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession :
43. Aux termes de l'article 11 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, qui définit ce qui doit être regardé comme des activités d'opérateur de réseaux : " I. - Sont des activités d'opérateur de réseaux au sens de la présente ordonnance : / 1° La mise à disposition, l'exploitation ou l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur ; / 2° La mise à disposition, l'exploitation ou l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'électricité ;/ 3° La mise à disposition, l'exploitation ou l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable./ Sont également soumis aux dispositions applicables aux entités adjudicatrices les contrats de concession passés par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées à l'alinéa précédent qui sont liés :/ a) Soit à l'évacuation ou au traitement des eaux usées ;/ b) Soit à des projets de génie hydraulique, d'irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d'eau utilisé pour l'alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume/ total d'eau utilisé pour ces projets ;/ 4° Les activités relatives à l'exploitation d'une aire géographique ayant pour objet :/ a) D'extraire du pétrole ou du gaz ;/ b) De prospecter ou d'extraire du charbon ou d'autres combustibles solides ;/ 5° Les activités d'exploitation destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition des transporteurs des aéroports, des ports maritimes, des ports fluviaux ou d'autres terminaux ;/ 6° Les activités d'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux./ Le service de transport est regardé comme fourni par un réseau de transport lorsqu'une
autorité nationale ou territoriale compétente définit les conditions générales d'organisation du service, notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ;/ 7° Les activités visant à fournir des services postaux mentionnés à l'article L. 1 du code des postes et des communications électroniques ou, lorsqu'ils sont fournis par une entité adjudicatrice exerçant par ailleurs de tels services postaux, les services suivants :/ a) Les services de gestion de services courrier ;/ b) Les services d'envois non postaux tels que le publipostage sans adresse./ II. - Ne sont pas des activités d'opérateur de réseaux au sens de la présente ordonnance :/ 1° L'alimentation en gaz ou en chaleur des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes : a) La production de gaz ou de chaleur par l'entité concernée est le résultat inévitable de l'exercice d'une activité autre que celles mentionnées au I ;/ b) L'alimentation du réseau public ne vise qu'à exploiter à des fins commerciales cette
production et ne dépasse pas 20 % du chiffre d'affaires de l'entité en prenant en considération la moyenne de l'année en cours et des deux années précédentes ;/ 2° L'alimentation en électricité des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :/ a) La production d'électricité par l'entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que celles mentionnées au I ;/ b) La quantité d'électricité utilisée pour l'alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la production totale d'énergie de l'entité en prenant en considération la moyenne de l'année en cours et des deux années précédentes ;/ 3° L'alimentation en eau potable des réseaux destinés à fournir un service au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes :/ a) La production d'eau potable par l'entité concernée est rendue nécessaire par une activité autre que celles mentionnées au I ;/ b) La quantité d'eau utilisée pour l'alimentation du réseau public ne dépasse pas 30 % de la production totale d'eau potable de l'entité en prenant en considération la moyenne de l'année en cours et des deux années précédentes./ III. - Au sens du présent article, l'alimentation de réseaux comprend la production, la vente en gros et la vente de détail. ".
44. Aux termes de l'article 12 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession : " 1. La présente directive ne s'applique pas aux concessions attribuées pour : / a) la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de
la production, du transport ou de la distribution d'eau potable ; / b) l'alimentation de ces réseaux en eau potable./ 2. La présente directive ne s'applique pas non plus aux
concessions portant sur l'un des objets suivants ou sur les deux lorsqu'elles concernent une activité visée au paragraphe 1 : / a) des projets de génie hydraulique, d'irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d'eau destiné à l'alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d'eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d'irrigation ou de drainage; ou/ b) l'évacuation ou le traitement des eaux usées ".
45. Si les appelants soutiennent que l'ordonnance du 29 janvier 2016 serait contraire au droit communautaire, au motif que la directive 2014/23/CE exclurait du régime des concessions les contrats de distribution d'eau potable, il résulte des dispositions de l'article 12 de ladite directive, non pas que le régime des concessions ne s'applique pas aux contrats de distribution d'eau potable, mais que ladite directive ne concerne pas les concessions de distribution d'eau potable. Dès lors, l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, en ce qu'elle n'exclut pas de son champ d'application les conventions de délégation du service public de l'eau potable, ne peut être regardée comme contraire au droit européen. Par suite, le moyen tiré de la contrariété de la convention litigieuse à la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession n'est pas fondé et doit être écarté.
En ce qui concerne les moyens tirés de la violation des dispositions de l'article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 :
46. En ce qui concerne le moyen tiré de l'illégalité de l'article 17 de la convention au regard des dispositions de l'article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 rappelé au point 26 du présent arrêt, tandis que ce texte traite des modifications des concessions, l'article 17 de la convention traite des conditions d'exécution des travaux à la charge du délégataire et des ouvrages que le délégataire souhaiterait établir à ses frais dans le périmètre de la délégation. Dès lors, les appelants ne sont pas fondés à soutenir que l'article 17 de la convention serait contraire aux dispositions précités du décret de 2016 ni, par conséquent, à demander l'annulation de ces dispositions du contrat. Par suite, le moyen formulé à ce titre doit être écarté.
En ce qui concerne l'illégalité des dispositions de l'article 48 de la convention :
47. Dès lors que les appelants ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'article 17 de la convention, ils ne sont pas davantage fondés à soutenir que l'annulation des dispositions de l'article 17 de la convention impliquerait l'annulation de l'article 48 de la même convention. Au demeurant, les appelants ne démontrent pas que ce texte qui n'a pas le même objet, posant les principes contractuels de remise des biens à l'issue de la convention et non des seuls ouvrages que le délégataire jugerait utile de réaliser à ses frais dans l'intérêt du service, serait entaché d'illégalité. Par suite, les appelants ne sont pas fondés à demander l'annulation des dispositions de l'article 48 du contrat.
48. Compte tenu de tout ce qui précède, la requête présentée par M. Carre et du Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau " devant le tribunal administratif de Montpellier doit être rejetée.
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
49. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge solidaire de M. Carre et du Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau ", une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Limoux et par la société Veolia Eau-Compagnie générale des eaux pris solidairement, et non compris dans les dépens, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
50. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Limoux qui, dans la présente instance, n'est pas la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par M. Carre et le Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau " et non compris dans les dépens.
D É C I D E :
Article 1er : Le jugement n° 1704085 rendu le 24 octobre 2019 par le tribunal administratif de Montpellier est annulé.
Article 2 : La requête présentée devant le tribunal administratif de Montpellier par M. Carre et le Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau " est rejetée.
Article 3 : Il est mis à la charge solidaire de M. Carre et du Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau " une somme de 2 000 euros au profit de la commune de Limoux et de la société Veolia Eau-Compagnie générale des eaux pris solidairement, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. F... Carre, au Collectif alétois gestion publique de l'eau actions sur le limouxin et le saint hilairois " Coll Eau ", à la commune de Limoux et à la société Veolia Eau-Compagnie générale des eaux.
Délibéré après l'audience du 5 janvier 2022, où siégeaient :
- M. Guy Fédou, président,
- M. B... Taormina, président assesseur,
- M. François Point, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 19 janvier 2022.
N° 19MA05754 2
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