| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 7ème chambre - formation à 3, 12 juillet 2019, 17MA00670

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler l'arrêté du 18 juillet 2014 par lequel le préfet de l'Hérault a fixé des prescriptions complémentaires d'exploitation du parc éolien situé au lieu-dit " Bernagues ", sur le territoire de la commune de Lunas.

Par un jugement n° 1500198 du 20 décembre 2016, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté cette demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 16 février et 18 décembre 2017, sous le n° 17MA00670, l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois, représentée par Me E... demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 20 décembre 2016 ;

2°) d'annuler l'arrêté préfectoral du 18 juillet 2014 ;

3°) d'ordonner la suspension du fonctionnement des installations litigieuses ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le tribunal a méconnu les dispositions de l'article R. 741-1 du code de justice administrative ;

- le jugement attaqué est insuffisamment motivé concernant le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte ;

- l'arrêté contesté a été signé par une personne incompétence ;

- l'exploitant ne peut se prévaloir d'aucun droit d'antériorité au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l'environnement dès lors que le permis de construire a été définitivement annulé en novembre 2017 ;

- la composition de la commission départementale de la nature, des paysages et de sites a violé les dispositions de l'article R. 341-18 du code de l'environnement ;

- l'étude d'impact présente un caractère insuffisant quant à la présence d'un couple d'aigles royaux ;

- les mesures prises pour protéger l'aigle royal sont insuffisantes et incomplètes.

Par deux interventions, enregistrées les 24 janvier et 17 mai 2018 et présentées à l'appui de la requête, l'association Ligue de protection des oiseaux (LPO) de l'Hérault représentée par Me E... demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 20 décembre 2016 ;

2°) d'annuler l'arrêté préfectoral du 18 juillet 2014 ;

3°) d'ordonner l'arrêt de l'exploitation de la centrale de Bernargues aussi longtemps que de nouvelles mesures ne seront pas prescrites pour la protection des espèces ;

4°) d'enjoindre au préfet de l'Hérault d'instaurer de nouvelles dispositions à caractère réglementaire plus efficientes compte tenu des dernières données de la science et selon les observations de la LPO ;

5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son intervention est recevable ;

- l'exploitant ne peut se prévaloir d'aucun droit d'antériorité au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l'environnement dès lors que le permis de construire a été définitivement annulé par la Cour en novembre 2017 ;

- il occulte les autres espèces protégées à forte sensibilité ;

- il reste peu exigeant et lacunaire concernant les modalités techniques de mise en oeuvre des mesures relatives à l'aigle royal ;

- l'étude Altifaune est insuffisante pour établir un diagnostic approprié des enjeux environnementaux ;

- un plan spécifique de régulation des éoliennes doit être prescrit sur l'ensemble du parc ;

- la mise en conformité réglementaire du parc au regard des articles L. 411-1 et 2 du code de l'environnement doit être prescrite ;

- l'absence de régulation d'octobre à février, est contraire aux objectifs de réduction du risque de collision avec l'avifaune ;

- aucune donnée ne vient étayer un risque de collision n'apparaissant qu'au-delà de 24 heures ;

- la régulation par visibilimètre doit être effective tout au long de l'année pour une visibilité inférieure à un kilomètre quelle que soit la période ou la durée de brouillard ;

- le système d'effarouchement et de régulation des éoliennes par détection des espèces a peu de valeur en l'absence de visions artificielles de type infrarouges et/ou de détection par radars en temps de brouillard et de nuit ;

- les dispositifs doivent être calibrés pour des tailles petites à moyennes telles que les faucons crécerellettes ;

- doit être prescrit le couplage immédiat des modes effarouchement et de régulation du dispositif de détection dans la perspective que l'un ne soit pas utilisé au détriment de l'autre et que soient explicités les seuils de détection, d'effarouchement et de régulation ;

- les suivis des mortalités doivent suivre les protocoles soutenus et engagés par le réseau LPO ;

- l'ensemble des mesures préventives d'accompagnement doit intégrer les autres espèces ;

- l'arrêté contesté doit préciser les modalités de contrôle et de rendu public par l'inspecteur des installations classées ;

- il doit prévoir que l'exploitant engagera le suivi télémétrique en collaboration avec les experts naturalistes locaux.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 19 février et 6 juin 2018, la société Energie renouvelable du Languedoc représentée par Me A... conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois et l'association LPO de l'Hérault ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 avril 2018, le ministre de la transition écologique et solidaire conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois et l'association LPO de l'Hérault ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'environnement ;

- la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement ;

- le code de justice administrative.

La présidente de la Cour a désigné M. Georges Guidal, président assesseur, pour présider la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme F...,

- les conclusions de M. C...,

- et les observations de Me B... représentant l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois et l'association Ligue de protection des oiseaux (LPO) de l'Hérault et de Me A... représentant la société Energie renouvelable du Languedoc.

Vu la note en délibéré, enregistrée le 2 juillet 2019, présentée pour la société Energie renouvelable du Languedoc.

Considérant ce qui suit :

1. L'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois relève appel du jugement du 20 décembre 2016 du tribunal administratif de Montpellier qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 18 juillet 2014 par lequel le préfet de l'Hérault a fixé des prescriptions complémentaires d'exploitation du parc éolien situé au lieu-dit " Bernagues ", sur le territoire de la commune de Lunas.

Sur l'intervention de l'association Ligue pour la protection des oiseaux (LPO) de Hérault :

2. Est recevable à former une intervention devant le juge du fond comme devant le juge de cassation, toute personne qui justifie d'un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l'objet du litige. L'association LPO de l'Hérault qui, selon ses statuts, a pour objet notamment la défense, la sauvegarde et la gestion des populations animales et des écosystèmes dans lesquels ils vivent a intérêt à l'annulation du jugement attaqué. Ainsi, son intervention est recevable.

Sur la fin de non-recevoir opposée en première instance par la société Energie renouvelable du Languedoc :

3. Il ressort de l'article 2 des statuts de l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois que cette dernière a notamment pour objet la protection de l'identité visuelle, de l'environnement paysager, la défense de l'intégrité des paysages typiques et des ressources naturelles, animales, géologiques et environnementales du massif de l'Escandorgue et du Lodevois. Un tel objet, en ce qu'il prévoit la défense de la protection de l'environnement et des ressources animales conférait à cette association un intérêt lui donnant qualité pour agir devant le juge des installations classées à l'encontre de l'arrêté contesté, en tant que celui-ci ne comporte pas de prescriptions complémentaires d'exploitation du parc éolien situé au lieu-dit " Bernagues ", plus protectrices de l'environnement et en particulier de la faune. Dès lors la fin de non-recevoir opposée en première instance par la société Energie renouvelable du Languedoc ne peut qu'être écartée.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

4. Aux termes du premier alinéa des dispositions de l'article L. 553-1 du code de l'environnement, en vigueur à la date du 12 juillet 2011, issues de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 susvisée, dont les dispositions ont depuis été reprises à l'article L. 515-44 même code : " Sans préjudice des dispositions de l'article L. 513-1, les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent classées au titre de l'article L. 511-2, ayant fait l'objet de l'étude d'impact et de l'enquête publique prévues à l'article L. 553-2, dans sa rédaction en vigueur jusqu'à la publication de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, et bénéficiant d'un permis de construire, peuvent être mises en service et exploitées dans le respect des prescriptions qui leur étaient applicables antérieurement à la date de leur classement au titre de l'article L. 511-2. Le quatrième alinéa du même article dispose que " Les demandes déposées pour des installations avant leur classement au titre de l'article L. 511-2 et pour lesquelles l'arrêté d'ouverture d'enquête publique a été pris sont instruites selon les dispositions qui leur étaient antérieurement applicables. Au terme de ces procédures, les installations concernées sont soumises au titre Ier du présent livre et à ses textes d'application ". Enfin le cinquième alinéa de cet article mentionne que : " Les installations terrestres de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent constituant des unités de production telles que définies au 3° de l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, et dont la hauteur des mâts dépasse 50 mètres sont soumises à autorisation au titre de l'article L. 511-2, au plus tard un an à compter de la date de publication de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 précitée. (...) ".

5. Il résulte des dispositions précitées du 4ème alinéa de l'article L. 553-1 du code de l'environnement que les installations terrestres de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent dont la hauteur des mâts dépasse 50 mètres pour lesquelles une demande de permis de construire a été déposée avant le 13 juillet 2011 et l'arrêté d'ouverture d'enquête publique a été pris avant cette date sont soumises à la législation des installations classées pour la protection de l'environnement, " au terme de ces procédures ". Le législateur a ainsi entendu conférer des droits d'antériorité acquis sous l'empire des textes antérieurs à l'insertion des éoliennes dans la nomenclature des installations classées. La constitution de tels droits est toutefois subordonnée à ce que ces procédures soient menées à leurs termes autrement dit à la délivrance d'un permis de construire. Il appartient au juge administratif, pour se prononcer sur l'existence de ces droits, de rechercher si, au regard des règles alors en vigueur, l'exploitant peut se prévaloir, à la date à laquelle l'installation est entrée dans le champ de la législation relative aux installations classées pour la protection de l'environnement d'une situation juridiquement constituée le dispensant de solliciter l'autorisation prévue par les dispositions du code de l'environnement régissant une telle installation.

6. Il résulte de l'instruction qu'une demande de permis de construire en vue de l'édification du parc en litige comprenant sept aérogénérateurs d'une puissance unitaire de 1 750 kilowatts et d'une hauteur totale de 93 mètres ainsi qu'un poste de distribution au lieu-dit " Bernagues a été déposée le 5 août 2003 par la société Energie renouvelable du Languedoc. Une enquête publique sur cette demande a été organisée du 15 avril au 18 mai 2004. Un premier permis de construire a été délivré à la société le 20 octobre 2004, mais a été annulé le 13 juillet 2011, par un arrêt n° 10MA03481 du 30 mai 2011 de la Cour. L'annulation d'un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n'être jamais intervenu. Ainsi, eu égard à l'effet rétroactif des annulations contentieuses, aucun permis de construire n'était réputé avoir été délivré pour le projet en cause à la date d'entrée en vigueur de la loi du 12 juillet 2010. La société Energie renouvelable du Languedoc ne pouvait ainsi prétendre au droit d'antériorité prévu par le premier alinéa de l'article L. 553-1 du code de l'environnement. Par ailleurs, si la société Energie renouvelable du Languedoc se prévaut du droit d'antériorité prévu pas le 4ème alinéa du même article à raison d'un second permis de construire qui lui a été délivré le 24 avril 2013 pour les mêmes éoliennes, cet acte a également été annulé par un autre arrêt de la Cour n° 15MA00975 du 26 janvier 2017. Ce dernier permis de construire est également réputé n'avoir jamais existé. Cette circonstance faisait obstacle à ce que soit attaché à cet acte un quelconque effet et que le préfet de l'Hérault puisse estimer que les procédures engagées suite à la demande de la société requérante avaient été menées à leur terme. Ainsi, l'exploitation du parc éolien en cause ne peut être regardé comme ayant été autorisé au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l'environnement au bénéfice d'un quelconque droit d'antériorité. La société Energie renouvelable du Languedoc et le ministre de la transition écologique et solidaire ne peuvent utilement se prévaloir du principe d'indépendance des législations en matière d'environnement d'une part et d'urbanisme d'autre part, dès lors que les dispositions précitées de l'article L. 553-1 du code de l'environnement subordonnent expressément la mise en service et l'exploitation des installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent à la délivrance d'un permis de construire. La circonstance que cette annulation soit intervenue postérieurement à l'achèvement complet du projet et à l'entière exécution du permis de construire du 24 octobre 2013 est sans incidence compte tenu, comme il a été indiqué précédemment, de l'effet rétroactif qui s'attache à une annulation contentieuse.

7. Il résulte de ce qui précède, qu'en l'absence d'un droit d'antériorité au titre des dispositions de l'article L. 553-1 du code de l'environnement, il appartenait à l'exploitant, de solliciter l'autorisation prévue par les dispositions de ce code au titre de la législation sur les installations classées pour la protection de l'environnement en vue de la régularisation de son exploitation. En revanche, cette circonstance faisait obstacle à ce que le préfet de l'Hérault impose par arrêté des prescriptions spéciales additionnelles à une installation dont l'exploitation devait être regardée comme dépourvue de toute autorisation.

8. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois et l'association LPO de l'Hérault sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de l'association requérante tendant à l'annulation de l'arrêté préfectoral du 18 juillet 2014.

Sur les conclusions aux fins d'injonction :

9. Compte tenu du motif d'annulation mentionné au point 7, il est enjoint au préfet de l'Hérault de mettre en demeure la société Energie renouvelable du Languedoc de régulariser sa situation en déposant une demande d'autorisation environnementale prévue à l'article L. 512-1 du code de l'environnement. L'exploitation du parc éolien situé au lieu-dit " Bernagues ", sur le territoire de la commune de Lunas est suspendue jusqu'à l'intervention d'une nouvelle décision du préfet de l'Hérault sur cette demande.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, tout ou partie de la somme que la société Energie renouvelable du Languedoc demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois et non compris dans les dépens.

11. Les conclusions présentées par l'association Ligue de protection des oiseaux de l'Hérault, qui, dans la présente instance, a la qualité d'intervenante et non celle de partie au sens des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peuvent en tout état de cause qu'être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : L'intervention de la Ligue pour la protection des oiseaux de l'Hérault est admise.

Article 2 : Le jugement du 20 décembre 2016 du tribunal administratif de Montpellier et l'arrêté préfectoral du 18 juillet 2014 sont annulés.

Article 3 : Il est enjoint au préfet de l'Hérault de mettre en demeure la société Energie renouvelable du Languedoc de régulariser sa situation en déposant une demande d'autorisation environnementale prévue à l'article L. 512-1 du code de l'environnement. L'exploitation du parc éolien situé au lieu-dit " Bernagues ", sur le territoire de la commune de Lunas est suspendue jusqu'à l'intervention d'une nouvelle décision du préfet de l'Hérault sur cette demande.

Article 4 : L'Etat versera à l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions présentées par l'association Ligue de protection des oiseaux de l'Hérault au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à l'association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois, à la société Energie renouvelable du Languedoc, au ministre de la transition écologique et solidaire et à l'association Ligue de protection des oiseaux de l'Hérault.

Délibéré après l'audience du 28 juin 2019, où siégeaient :

- M. Guidal, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- Mme D..., première conseillère,

- Mme F..., première conseillère.

Lu en audience publique, le 12 juillet 2019.

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N° 17MA00670

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