| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 12 février 2018, 16MA03603-16MA03604

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Eiffage travaux publics Méditerranée a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune d'Enchastrayes à lui verser la somme de 101 929,17 euros toutes taxes comprises au titre du marché de réaménagement de l'entrée de la station du Sauze-Super Sauze.

Par un jugement n° 1200765 du 7 juillet 2016, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune d'Enchastrayes à verser la somme de 25 624 euros à la société Eiffage travaux publics Méditerranée majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er février 2012, a ordonné la capitalisation de ces intérêts au 1er février 2013 et a partagé la charge des frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 7 356 euros, à égalité entre la commune d'Enchastrayes et la société Eiffage travaux publics Méditerranée.

Procédure devant la Cour :

I. Par une requête et un mémoire, enregistrés le 6 septembre 2016 et le 9 octobre 2017 sous le n° 16MA03603, la commune d'Enchastrayes, représentée par LEXAVOUE Aix-En-Provence, demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille ;

2°) de condamner la société Eiffage travaux publics Méditerranée à lui verser la somme de 95 775,12 euros ;

3°) de mettre les frais d'expertise à la charge de la société Eiffage travaux publics Méditerranée ;

4°) de mettre une somme de 3 000 euros à la charge de la société Eiffage travaux publics Méditerranée au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la demande de première instance était irrecevable ;

- la société Eiffage travaux publics Méditerranée est irrecevable à demander en appel une somme supérieure à celle demandée en première instance ;

- le jugement ne répond pas à ses conclusions et moyens ;

- le marché a été conclu à prix mixtes et seuls les travaux payés par un prix unitaire peuvent être réglés ;

- le retard des travaux est imputable à l'entreprise ;

- les préjudices invoqués par l'entreprise ne sont pas établis.

Par des mémoires enregistrés le 14 novembre 2016 et le 13 novembre 2017, la société Eiffage travaux publics Méditerranée, représentée par la SELARL Ringlé, Roy et associés conclut :

1°) au rejet de la requête de la commune d'Enchastrayes ;

2°) à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille ;

3°) à la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser la somme de 101 929,17 euros toutes taxes comprises, majorée des intérêts moratoires à compter du 1er mai 2011 et de leur capitalisation ;

4°) à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la commune d'Enchastrayes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement est insuffisamment motivé ;

- le montant des travaux réalisés est supérieur à celui invoqué par la commune ;

- les conditions d'exécution du marché lui ont causé un préjudice ;

- le retard est imputable au maître de l'ouvrage et les pénalités de retard sont infondées.

Un mémoire enregistré le 20 décembre 2017 présenté par la commune d'Enchastrayes n'a pas été communiqué.

II. Par une requête et un mémoire enregistrés le 7 septembre 2016 et le 13 novembre 2017, sous le n° 16MA03604, la société Eiffage travaux publics Méditerranée, représentée par la SELARL Ringlé, Roy et associés conclut :

1°) à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille ;

2°) à la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser la somme de 101 929,17 euros toutes taxes comprises, majorée des intérêts moratoires à compter du 1er mai 2011 et de leur capitalisation ;

3°) à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la commune d'Enchastrayes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement est insuffisamment motivé ;

- le montant des travaux réalisés est supérieur à celui invoqué par la commune ;

- les conditions d'exécution du marché lui ont causé un préjudice ;

- le retard est imputable au maître de l'ouvrage et les pénalités de retard sont infondées.

Un mémoire enregistré le 20 décembre 2017 présenté par la commune d'Enchastrayes n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

- le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. C... Grimaud, rapporteur ;

- les conclusions de M. B... Thiele, rapporteur public ;

- et les observations de Me D... pour la commune d'Enchastrayes et de Me A... pour la société Eiffage travaux publics Méditerranée.

1. Considérant que les requêtes de la commune d'Enchastrayes et de la société Eiffage travaux publics Méditerranée, enregistrées respectivement sous les n° 16MA03603 et 16MA03604, sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

2. Considérant que par un marché de travaux publics conclu le 28 juillet 2009, la commune d'Enchastrayes a confié à la société Eiffage travaux publics Méditerranée le lot n°1 d'un marché consistant en travaux de voirie, terrassement et espaces verts en vue de réaménager l'entrée de la station de sports d'hiver de Sauze-Super Sauze ; qu'à la suite de la réception des ouvrages avec réserves le 23 juillet 2010, la société Eiffage travaux publics Méditerranée a adressé le projet de décompte final du marché au maître d'oeuvre de l'opération le 1er février 2011 puis mis en demeure le maître de l'ouvrage d'établir le décompte général le 15 avril 2011 ; que la commune a, le 20 avril 2011, refusé d'établir le décompte général du marché ; que la société Eiffage travaux publics Méditerranée a saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à la fixation du solde du marché et à la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser la somme totale de 101 929,17 euros toutes taxes comprises en règlement de ce marché ; que le tribunal administratif de Marseille ayant fait droit à cette demande à hauteur de 25 624 euros, la commune d'Enchastrayes demande, par sa requête n° 16MA03603, l'annulation de ce jugement et, par la voie de l'appel incident, la condamnation de la société Eiffage travaux publics Méditerranée à lui verser la somme de 95 775,12 euros au titre du solde de ce marché, tandis que la société Eiffage travaux publics Méditerranée, qui sollicite également l'annulation de ce jugement, par sa requête n° 16MA03604, demande la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser la somme de 101 929,17 euros toutes taxes comprises en règlement du solde du marché ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

3. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés " ;

4. Considérant que le jugement attaqué se borne à énumérer le montant des différents postes constitutifs du décompte du marché et à en déduire le solde de celui-ci sans répondre aux moyens invoqués par les parties à l'appui de leurs demandes tendant à l'augmentation ou à la réduction de ces montants ; que la commune d'Enchastrayes et la société Eiffage travaux publics Méditerranée sont par suite fondées à soutenir qu'il est insuffisamment motivé et doit en conséquence être annulé ;

5. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les demandes des parties ;

Sur les fins de non-recevoir soulevées par la commune d'Enchastrayes :

6. Considérant, en premier lieu, qu'en application des stipulations de l'article 13.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, dans sa rédaction applicable au marché litigieux : " 13.31. Après l'achèvement des travaux, l'entrepreneur, concurremment avec le projet de décompte afférent au dernier mois de leur exécution ou à la place de ce projet, dresse le projet du décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, les évaluations étant faites en tenant compte des prestations réellement exécutées. / (...) 13.32. Le projet de décompte final est remis au maître d'oeuvre dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux telle qu'elle est prévue au 3 de l'article 41, ce délai étant réduit à quinze jours pour les marchés dont le délai d'exécution n'excède pas trois mois. Toutefois, s'il est fait application des dispositions du 5 de l'article 41, la date du procès- verbal constatant l'exécution des prestations complémentaires est substituée à la date de notification de la décision de réception des travaux comme point de départ des délais ci-dessus. / En cas de retard dans la présentation du projet de décompte final, l'entrepreneur est passible des pénalités prévues au 3 de l'article 20 dans les conditions qui y sont précisées. / En outre, après mise en demeure restée sans effet, le décompte peut être établi d'office par le maître d'oeuvre aux frais de l'entrepreneur. Ce décompte est notifié à l'entrepreneur avec le décompte général. (...) " ; qu'aux termes de l'article 41 du même cahier : " 41.3. Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d'oeuvre, la personne responsable du marché décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. Si elle prononce la réception, elle fixe la date qu'elle retient pour l'achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée à l'entrepreneur dans les quarante-cinq jours suivant la date du procès-verbal. / A défaut de décision de la personne responsable du marché notifiée dans le délai précisé ci-dessus, les propositions du maître d'oeuvre sont considérées comme acceptées. / La réception, si elle est prononcée ou réputée comme telle, prend effet à la date fixée pour l'achèvement des travaux " ; qu'aux termes de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " le projet de décompte final est remis au maître d'oeuvre dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux " ;

7. Considérant que le maître d'oeuvre a proposé au maître de l'ouvrage de prononcer la réception et de constater l'achèvement des travaux à la date du 23 juillet 2010 ; que la commune d'Enchastrayes n'ayant pas statué sur cette proposition, la réception est réputée être intervenue à cette date ; qu'ainsi, aucune décision de réception des ouvrages n'ayant été notifiée à la société Eiffage travaux publics Méditerranée, le délai de quarante-cinq jours imparti à l'entreprise pour établir son décompte final par les stipulations de l'article 13.32 du cahier des clauses administratives générales, qui n'est au demeurant pas prescrit à peine de forclusion, n'a pas commencé à courir ; que, de même, si les stipulations de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières imposaient la transmission du décompte final par l'entreprise dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la notification de la décision de réception, ce délai n'a pas davantage commencé à courir faute de notification d'une telle décision ; que la commune d'Enchastrayes n'est dès lors pas fondée à soutenir que la demande de la société Eiffage travaux publics Méditerranée serait irrecevable à raison de la tardiveté de l'établissement du projet de décompte final ;

8. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 13.41 du cahier des clauses administratives générales applicables au marché en cause : " Le maître d'oeuvre établit le décompte général (...) " ; qu'aux termes de l'article 13.42 de celui-ci : " Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service (...) " ; qu'aux termes des stipulations de l'article 13.44 de ce cahier : " L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. Ce délai est de trente jours, si le marché a un délai d'exécution inférieur ou égal à six mois. Il est de quarante-cinq jours dans le cas où le délai contractuel d'exécution du marché est supérieur à six mois. / (...) Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas encore fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50 " ; qu'aux termes de l'article 50.22 du même cahier : " Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage " ; que l'article 50.31 de ce cahier stipule que : " Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. (...) " ; qu'aux termes des stipulations de l'article 50.32 de ce cahier : " Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable " ; que, dans le cas où le maître de l'ouvrage n'établit pas le décompte général, il appartient à l'entrepreneur, préalablement à toute saisine du juge, de mettre le maître de l'ouvrage en demeure d'y procéder, cette mise en demeure constituant le mémoire de réclamation prévu par les stipulations de l'article 50.22 du cahier des clauses administratives générales ;

9. Considérant que la société Eiffage travaux publics Méditerranée, après avoir notifié le projet de décompte final au maître d'oeuvre le 1er février 2011 a, le 15 avril 2011, mis en demeure la commune d'Enchastrayes d'établir le décompte général du marché ; que contrairement à ce que soutient la commune d'Enchastrayes, le courrier du maire du 20 avril 2011 notifié à l'entreprise le 22 avril 2011, qui se borne à évoquer le montant de différents travaux prévus au marché et certains éléments du solde, ne saurait être regardé comme le décompte général du marché ; que, si ce courrier mentionne que " la commune ne peut, à ce jour, solder les marchés " et constitue ainsi une décision refusant d'établir le décompte général du marché, il ne saurait être regardé, eu égard à ses termes et à son objet, comme prenant définitivement parti sur la réclamation présentée par la société Eiffage travaux publics Méditerranée à la commune le 15 avril 2011, qui tendait à l'établissement de ce décompte et, par voie de conséquence au règlement des sommes dues au titre du marché ; qu'il s'ensuit que ce courrier n'était pas susceptible de déclencher le cours du délai de six mois imposé à la société par les stipulations précitées de l'article 50.32 du cahier des clauses administratives générales pour saisir le tribunal de sa demande d'établissement du décompte et de condamnation de la commune à lui verser le solde de celui-ci ; que la commune d'Enchastrayes n'est dès lors pas fondée à soutenir que la demande de la société Eiffage travaux publics Méditerranée, enregistrée le 1er février 2012 au greffe du tribunal administratif était tardive et par suite irrecevable ;

Sur le montant des travaux du marché :

En ce qui concerne le caractère des prix du marché :

10. Considérant qu'aux termes des stipulations de l'article 3.11 du cahier des clauses administratives générales : " 3.11. Les pièces constitutives du marché comprennent : / - l'acte d'engagement ; / - le cahier des clauses administratives particulières (C.C.A.P.) ; / (...) - à moins que le marché ne prévoie le règlement de la totalité des prestations par un prix forfaitaire unique, l'état des prix forfaitaires, le bordereau des prix unitaires ou la série de prix qui en tient lieu ; / - sous réserve de la même exception, le détail estimatif ; / - lorsque ces pièces sont mentionnées comme pièces contractuelles, les décompositions de prix forfaitaires et les sous-détails de prix unitaires (...) " ; qu'aux termes de l'article 3.12 du même cahier : " En cas de contradiction ou de différence entre les pièces constitutives du marché, ces pièces prévalent dans l'ordre où elles sont énumérées ci-dessus " ; qu'aux termes de l'article 10.2 de ce document : " Les prix sont soit des prix forfaitaires, soit des prix unitaires. Est prix forfaitaire tout prix qui rémunère l'entrepreneur pour un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un ensemble déterminé de prestations défini par le marché et qui, ou bien est mentionné explicitement dans le marché comme étant forfaitaire, ou bien ne s'applique dans le marché qu'à un ensemble de prestations qui n'est pas de nature à être répété. / Est prix unitaire tout prix qui n'est pas forfaitaire au sens défini ci-dessus, notamment tout prix qui s'applique à une nature d'ouvrage ou à un élément d'ouvrage dont les quantités ne sont indiquées dans le marché qu'à titre prévisionnel " ; qu'aux termes de l'article 10.3 du même cahier : " 10.31. Les prix sont détaillés au moyen de décompositions de prix forfaitaires et de sous-détails de prix unitaires. / 10.32. La décomposition d'un prix forfaitaire est présentée sous la forme d'un détail estimatif comprenant, pour chaque nature d'ouvrage ou chaque élément d'ouvrage, la quantité à exécuter et le prix de l'unité correspondant (...) " ; qu'aux termes des stipulations de l'article 11 de ce document : " 11.21. Les travaux à l'entreprise sont rémunérés soit à l'aide de prix forfaitaires, soit à l'aide de prix unitaires (...) soit encore en recourant à une formule mixte faisant intervenir plusieurs des modes ci-dessus. Suivant les indications du marché, chacun des modes de rémunération retenu s'applique à tout ou partie des travaux. / 11.22. Dans le cas d'application d'un prix forfaitaire, le prix est dû dès lors que l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou l'ensemble de prestations auquel il se rapporte a été exécuté ; les différences éventuellement constatées, pour chaque nature d'ouvrage ou chaque élément d'ouvrage, entre les quantités réellement exécutées et les quantités indiquées dans la décomposition de ce prix, établie conformément au 32 de l'article 10, même si celle-ci a valeur contractuelle, ne peuvent conduire à une modification dudit prix ; il en est de même pour les erreurs que pourrait comporter cette décomposition. / 11.23. Dans le cas d'application d'un prix unitaire, la détermination de la somme due s'obtient en multipliant ce prix par la quantité de natures d'ouvrages exécutée ou par le nombre d'éléments d'ouvrage mis en oeuvre. / (...) 11.25. Dans le cas d'une formule mixte faisant intervenir plusieurs modes de rémunération, les prescriptions relatives à chacun de ces modes sont applicables pour le calcul de la somme due à l'entrepreneur " ; qu'aux termes de l'article 2.1 du cahier des clauses particulières du marché : " Les pièces constitutives du marché sont les suivantes : / a) pièces particulières / 1) l'acte d'engagement / 2) le présent cahier des clauses administratives particulières / (...) 4) la décomposition du prix global et forfaitaire (...) En cas de contradiction ou de différence entre les pièces constitutives du marché, ces pièces prévalent dans l'ordre où elles sont énumérées ci-dessus " ; qu'aux termes des stipulations de l'article 3.3.2 du même cahier : " les ouvrages ou prestations faisant l'objet du marché seront réglés : / - par un prix global forfaitaire ; / - par les prix en application de l'article 14 du CCAG pour les travaux supplémentaires ou modificatifs qui ne peuvent être réglés par les prix précédents " ;

11. Considérant qu'il résulte des stipulations précitées du marché litigieux que les parties sont convenues du règlement des ouvrages par un prix global et forfaitaire, à l'exclusion de tout mode de rémunération mixte faisant intervenir des prix forfaitaires et des prix unitaires ; qu'à supposer que les parties aient entendu conférer une valeur contractuelle aux quantités et prix unitaires prévus au document quantitatif estimatif, il résulte de l'ordre de priorité des documents contractuels fixé par les stipulations de l'article 2.1 du cahier des clauses administratives particulières que ce document, d'un rang inférieur au cahier des clauses administratives particulières, ne saurait déroger au caractère global et forfaitaire du prix institué par ce dernier ; qu'il s'ensuit que la commune d'Enchastrayes n'est pas fondée à soutenir que les prix du marché présenteraient le caractère de prix unitaires ou mixtes ; que le marché devait dès lors être réglé par application du prix global et forfaitaire convenu ;

En ce qui concerne le montant des travaux réalisés :

12. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui précède que le marché litigieux a été conclu pour un prix global et forfaitaire qui s'élève, en vertu de l'article D 2 b de l'acte d'engagement, à 459 814,70 euros hors taxes ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, et notamment du rapport de l'expert désigné par le tribunal et des échanges intervenus entre le maître de l'ouvrage, le maître d'oeuvre et l'entreprise au cours de l'exécution du marché, que le maître de l'ouvrage a supprimé les prestations de réfection de la route départementale jouxtant l'emprise du chantier, entraînant une réduction du montant des travaux confiés à l'entreprise de 86 161,53 euros hors taxes ; que le maître de l'ouvrage a également supprimé deux caniveaux d'évacuation d'eaux pluviales représentant un montant total de 3 640 euros hors taxes ; qu'enfin divers ouvrages concernant la place de la station ont été supprimés, réduisant de 10 882,57 euros hors taxes le montant des travaux de cette phase du chantier ; que par ailleurs, il est constant que le maître de l'ouvrage a confié à la société Eiffage travaux publics Méditerranée des travaux supplémentaires consistant en une prolongation du réseau d'eau potable, la pose d'un drain et la modification du réseau téléphonique, représentant respectivement des montants de travaux de 2 366 euros hors taxes, 2 651,74 euros hors taxes et 2 304,57 euros hors taxes ; qu'ainsi, alors même que le projet d'avenant destiné à entériner ces modifications du programme de l'opération n'a pas été signé par les parties, le montant des travaux effectivement confiés à l'entreprise se trouvait fixé, au terme de ces modifications, à 366 452,91 euros hors taxes ;

13. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le maître d'oeuvre a, le 23 juillet 2010, proposé au maître de l'ouvrage de prononcer la réception des ouvrages en assortissant cette proposition de réserves mineures correspondant pour la plupart d'entre elles à des finitions ; que la commune n'ayant pas donné suite à la proposition du maître d'oeuvre dans le délai de quarante-cinq jours prévus par les stipulations de l'article 41.3 du cahier des clauses administratives générales, la réception des travaux est réputée être intervenue à la date du 23 juillet 2010 et les ouvrages doivent être regardés comme achevés à cette date sous réserve des finitions de détail à réaliser alors signalées à l'entreprise ; qu'il résulte par ailleurs de l'instruction que la commune a reconnu à plusieurs reprises, et notamment dans le courrier du 22 avril 2011 ci-dessus évoqué au point 9, répondant au mémoire de réclamation de l'entreprise, ainsi que dans ses écritures de première instance, que le décompte du marché pourrait être établi sur la base d'un montant de travaux réalisés de 386 932,03 euros hors taxes correspondant au montant du marché arrêté unilatéralement par une délibération du conseil municipal du 12 juillet 2010 ; que, par suite, en se bornant à produire devant le juge d'appel, plus de sept ans après la réception des ouvrages, des tableaux dressés par ses soins dans des conditions indéterminées et supposés rectifier le décompte établi en 2010 par le maître d'oeuvre, mais n'étant pas assortis de la moindre pièce probante, la commune ne démontre pas que le montant des travaux réalisés se serait limité, comme elle l'allègue, à la somme de 295 995,79 euros hors taxes à la suite de réfactions qu'elle n'a pour la plupart jamais évoquées ni lors de l'expertise diligentée par le tribunal, ni devant les premiers juges ; qu'il y a lieu, par suite, d'écarter les tableaux ainsi produits par la commune dans son mémoire du 9 octobre 2017 et de fixer le montant des travaux confiés à l'entreprise à 366 452,91 euros hors taxes ;

14. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment des correspondances échangées entre les parties avant l'introduction de l'instance, des décomptes établis par le maître d'oeuvre ainsi que du projet d'avenant établi par les parties en mai 2010 que la fontaine prévue sur la place de la station n'a pas été réalisée, de telle sorte que la commune d'Enchastrayes est fondée à soutenir que la somme à régler à l'entreprise doit être réduite de 4 368 euros hors taxes ;

15. Considérant, en quatrième lieu, qu'en revanche, si la commune conteste la réalisation dans les règles de l'art du mur de soutènement prévu, elle n'a invoqué ce fait qu'au cours de l'expertise, au cours de laquelle aucun constat de fait n'a pu être dressé sur ce point ; qu'elle n'établit pas, devant la Cour, que les dimensions et le mode constructif de ce mur ne seraient pas conformes à ceux prévus par le cahier des clauses techniques particulières ; que la moins-value de 15 450,65 euros hors taxes que la commune sollicite à ce titre ne peut dès lors être appliquée ; qu'en revanche, il résulte de l'instruction que les modifications apportées à la configuration de ce mur se sont traduites par des plus-values et moins-values sur les postes 1.12.1 à 1.12.6 du détail estimatif, dont le solde est fixé par le décompte dressé par le maître d'oeuvre à la somme de 2 739,80 euros hors taxes en faveur du maître de l'ouvrage ;

16. Considérant, en cinquième lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment du mémoire de réclamation de l'entreprise et des procès-verbaux de réunions de chantier, que les travaux supplémentaires évoqués au point 12 ci-dessus ont directement impliqué des travaux supplémentaires de terrassement en tranchée, dont la commune reconnaissait le bien-fondé dans le projet d'avenant rédigé en mai 2010 à hauteur de 12 738,18 euros hors taxes et dont le décompte du maître d'oeuvre établit la réalisation ; qu'à cet égard, le volume de 672 m3 invoqué par la commune, qui ne concerne que les terrassements en masse, ne peut être opposé à la demande de paiement formulée sur ce point par la société Eiffage travaux publics Méditerranée ; qu'il y a lieu par suite de porter cette somme de 12 738,18 euros hors taxes au crédit du décompte, la circonstance qu'aucun ordre de service exprès n'ait commandé ces travaux étant sans incidence sur ce point dès lors qu'il n'est pas sérieusement contesté que les travaux régulièrement ordonnés par le maître de l'ouvrage impliquaient nécessairement ces terrassements ;

17. Considérant, en sixième lieu, que les prestations de pose d'un fourreau électrique de 160 mm de diamètre sur 107 mètres linéaires, de reprofilage de la voirie et d'apposition d'une couche de roulement sur 5 m² ainsi que la modification du volume de terrassement en tranchée par ajout de 381 m3 et de terrassement en masse par réduction de 63 m3 sont mentionnées comme exécutées sur le décompte dressé par le maître d'oeuvre le 17 mai 2010 ; que, si le maître de l'ouvrage conteste avoir donné un ordre de service de réalisation de ces travaux, ils ont été expressément commandés à l'occasion de la réunion de chantier du 2 octobre 2010 et ont été utiles à la commune ; que faute d'ordre service régulier, l'entrepreneur peut prétendre au remboursement des dépenses utiles qu'il a exposées au profit de la commune, déduction faite de son bénéfice ; que la société Eiffage travaux publics Méditerranée sollicitant à ce titre une somme totale de 2 989,35 euros hors taxes, il lui sera alloué une somme de 2 700 euros hors taxes ;

18. Considérant en revanche qu'il résulte de l'instruction, et notamment du décompte dressé par le maître d'oeuvre que les travaux de prolongation du réseau d'eau potable se sont limités à la pose de quatre regards supplémentaires, la pose effective de 94 mètres linéaires de réseau ne résultant pas de l'instruction ; qu'il s'ensuit que la société Eiffage travaux publics Méditerranée n'est pas fondée à réclamer une somme de 7 422,87 euros hors taxes au titre de ce poste, dont le montant doit être limité à la somme de 2 366 euros hors taxes évoquée au point 12 ci-dessus ;

19. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant des travaux réalisés doit être fixé à la somme de 374 783,29 euros hors taxes, soit 449 739,95 euros toutes taxes comprises ;

Sur les préjudices résultant des conditions d'exécution du chantier :

20. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics ;

21. Considérant que ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues, pour l'application des principes ci-dessus rappelés, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties ;

22. Considérant que si la société Eiffage travaux publics Méditerranée fait état de la nécessité où elle se serait trouvée de renforcer l'encadrement du chantier et de supporter divers coûts relatifs à sa prolongation, elle n'invoque aucune faute du maître de l'ouvrage qui serait à l'origine de ces préjudices ; que, par ailleurs, il résulte de l'instruction que la prolongation du chantier à raison de son interruption du mois de décembre 2009 au mois de mai 2010 ne découlait pas de sujétions techniques imprévues et ne s'est, en tout état de cause, pas traduite par un bouleversement de l'économie du contrat ; que la société Eiffage travaux publics Méditerranée n'invoquant aucun autre principe ou stipulation contractuelle susceptible de venir à l'appui de sa demande sur ce point, elle n'est pas fondée à demander la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser la somme de 30 814 euros qu'elle demande à ce titre ;

Sur l'indemnité pour diminution de la masse des travaux :

23. Considérant qu'aux termes de l'article 16.1 du cahier des clauses administratives générales : " 16.1. Si la diminution de la masse des travaux est supérieure à la diminution limite définie à l'alinéa suivant, l'entrepreneur a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette diminution au-delà de la diminution limite. / La diminution limite est fixée : / Pour un marché à prix forfaitaires, au vingtième de la masse initiale ; (...) " ;

24. Considérant qu'à l'appui de sa demande tendant au versement de l'indemnité prévue par les stipulations précitées, la société Eiffage travaux publics Méditerranée s'est bornée à produire devant l'expert une note émanant de la société-mère du groupe auquel elle appartient prescrivant, à compter du 1er janvier 2009, l'application d'un taux de frais généraux de 22 % aux études qu'elle mène ; que cette pièce n'est pas de nature à établir à elle seule l'existence et l'étendue du préjudice résultant des frais généraux supportés par l'entreprise qui n'auraient pu être couverts par la diminution de la masse de travaux du marché litigieux ; que la société Eiffage travaux publics Méditerranée n'invoquant aucun élément de fait précis ou aucune autre pièce susceptible de démontrer le bien-fondé de la demande de 6 416 euros qu'elle formule sur le fondement des stipulations de l'article 16.1 du cahier des clauses administratives générales, celle-ci doit être rejetée ;

Sur les pénalités de retard :

25. Considérant qu'aux termes des stipulations de l'article 19.2 du cahier des clauses administratives générales : " 19.21. Lorsqu'un changement de la masse des travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages, une substitution à des ouvrages initialement prévus d'ouvrages différents, une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier, un ajournement de travaux décidé par la personne responsable du marché ou encore un retard dans l'exécution d'opérations préliminaires qui sont à la charge du maître de l'ouvrage ou de travaux préalables qui font l'objet d'un autre marché, justifie soit une prolongation du délai d'exécution de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux, soit le report du début des travaux, l'importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d'oeuvre avec l'entrepreneur, puis elle est soumise à l'approbation de la personne responsable du marché, et la décision prise par celle-ci est notifiée à l'entrepreneur par ordre de service. / 19.22. Dans le cas d'intempéries au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d'exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service qui en précise la durée, laquelle est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries conformément auxdites dispositions, en défalquant, s'il y a lieu, le nombre de journées d'intempéries prévisibles indiqué au C.C.A.P. / (...) 19.23. En dehors des cas prévus aux 21 et 22 du présent article, la prolongation du délai d'exécution ne peut résulter que d'un avenant " ;

26. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction qu'en exécution de l'article 4.1 du cahier des clauses administratives particulières, le délai d'exécution contractuel des travaux était fixé à trois mois ; que, contrairement à ce que soutient la commune, il ne résulte pas de l'instruction qu'un autre calendrier d'exécution aurait été fixé au cours de la période de préparation, la pièce qu'elle produit sur ce point n'étant que le calendrier prévisionnel assortissant l'offre de la société Eiffage travaux publics Méditerranée ; que l'ordre de service n° 1 a prescrit l'exécution des travaux à compter du 7 septembre 2009 ; que l'ordre de service n° 2 ayant suspendu les travaux non à compter du 7 décembre 2009 mais à compter du 18 décembre 2009 dès lors qu'il enjoignait à l'entreprise de mettre en sécurité le chantier à compter de cette dernière date, l'opération enregistrait à cette date un retard de dix jours ; que la suspension des travaux entre le 18 décembre 2009 et le 25 mai 2010, date de reprise des travaux fixée par l'ordre de service n° 3, a été décidée par le maître de l'ouvrage, qui n'établit pas que cet arrêt du chantier serait imputable à une faute de l'entreprise et qui ne peut valablement arguer de menaces de l'entreprise dès lors qu'il lui appartient, en tout état de cause, de décider de la conduite des travaux ; qu'aucune pénalité ne saurait être encourue par l'entreprise pour cette période ; qu'il résulte de l'instruction que l'ordre de service n° 3 ayant fixé la date de fin des travaux au 30 juin 2010 en raison notamment de modifications apportées aux ouvrages, il doit être regardé, en application des stipulations de l'article 19.21 du cahier des clauses administratives générales, comme ayant prolongé le délai d'exécution jusqu'au 30 juin 2010 ; qu'il doit dès lors être regardé, en l'absence de délai partiel applicable à la première tranche de travaux réalisée en décembre, comme accordant implicitement mais nécessairement cette prolongation de délai à compter du 7 décembre 2009 ; qu'il s'ensuit que la commune n'est pas fondée à infliger des pénalités pour la période courant du 7 au 18 décembre 2009 ; que la réception étant intervenue le 23 juillet 2010 et l'entreprise ne démontrant pas que ce délai supplémentaire découlerait d'une cause qui lui est extérieure, elle a accumulé un retard supplémentaire de vingt-trois jours ; que les pénalités doivent dès lors lui être infligées pour cette durée ;

27. Considérant, en deuxième lieu qu'aux termes des stipulations de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières : " En fin de chantier, un état sera établi par le maître d'oeuvre sur les pénalités encourues. / Pour les entreprises qui auront rattrapé leur retard, il sera effectué une restitution de leur pénalité. Les autres subiront une pénalité définitive de 1/1000ème de leur marché par jour de retard " ;

28. Considérant que le montant du marché, fixé à la somme de 459 814,70 euros hors taxes, n'a jamais été modifié ; que le montant journalier de la pénalité encourue s'élève donc à 459,81 euros ; qu'il s'ensuit que la commune d'Enchastrayes est fondée à soutenir qu'une somme de 10 575,63 euros doit être portée au décompte à ce titre ;

29. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 19 et 28 ci-dessus que la société Eiffage travaux publics Méditerranée était en droit de percevoir la somme de 439 164,32 euros toutes taxes comprises en application du marché, avant prise en compte des intérêts moratoires sur les situations émises en cours de chantier ; que les règlements effectués par la commune s'étant élevés à la somme de 428 402,75 euros toutes taxes comprises, le solde des sommes dues à l'entreprise au titre des travaux s'élève à 10 761,57 euros toutes taxes comprises ;

Sur les intérêts moratoires relatifs aux situations de paiement émises en cours de marché :

30. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 5 du décret du 21 février 2002, dans leur rédaction issue du décret n° 2008-1550 du 31 décembre 2008, alors applicable : " I.-Le défaut de paiement dans les délais prévus par l'article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. / Les intérêts moratoires appliqués aux acomptes ou au solde sont calculés sur le montant total de l'acompte ou du solde toutes taxes comprises, diminué de la retenue de garantie, et après application des clauses d'actualisation, de révision et de pénalisation. / Les intérêts moratoires ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée. / II.-1° Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. / 2° Pour les organismes soumis aux délais de paiement mentionnés aux 1° et 2° de l'article 98 du code des marchés publics, qu'il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points. / (...) V.-En cas de désaccord sur le montant d'un acompte ou du solde, l'ordonnancement ou le mandatement est effectué sur la base provisoire des sommes admises par la personne publique contractante. Lorsque les sommes ainsi payées sont inférieures à celles qui sont finalement dues au titulaire, celui-ci a droit à des intérêts moratoires calculés sur la différence. (...) " ; qu'aux termes des stipulations de l'article 3.3.4 du cahier des clauses administratives particulières, le délai de paiement institué par le marché était de quarante jours ;

31. Considérant, en premier lieu, que la demande d'avance forfaitaire de l'entreprise, reçue par la commune le 30 septembre 2009, a été réglée à la société Eiffage travaux publics Méditerranée le 9 décembre 2009, soit trente jours après l'expiration du délai global de paiement de quarante jours institué par les stipulations de l'article 3.3.4 du cahier des clauses administratives particulières ; que la société requérante est par suite fondée à demander le paiement des intérêts moratoires prévus par les dispositions précitées ; qu'eu égard au montant de cette avance, qui s'élevait à la somme de 27 496,93 euros toutes taxes comprises, la société Eiffage travaux publics Méditerranée est fondée à demander la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser une somme de 174,77 euros ;

32. Considérant, en deuxième lieu, que la situation n°1 de l'entreprise, reçue par la commune le 9 octobre 2009, a été réglée à la société Eiffage travaux publics Méditerranée le 9 décembre 2009, soit vingt-et-un jours après l'expiration du délai global de paiement ; que la société requérante est par suite fondée à demander le paiement des intérêts moratoires prévus par les dispositions précitées ; qu'eu égard au montant de cette situation, qui s'élevait à la somme de 60 663,01 euros toutes taxes comprises, la société Eiffage travaux publics Méditerranée est fondée à demander la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser une somme de 279,22 euros ;

33. Considérant, en troisième lieu, que la situation n°2 de l'entreprise, reçue par la commune le 30 novembre 2009, a été réglée à la société Eiffage travaux publics Méditerranée le 22 mars 2010, soit soixante-douze jours après l'expiration du délai global de paiement ; que la société requérante est par suite fondée à demander le paiement des intérêts moratoires prévus par les dispositions précitées ; qu'eu égard au montant de cette situation, qui s'élevait à la somme de 199 008,35 euros toutes taxes comprises, la société Eiffage travaux publics Méditerranée est fondée à demander la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser une somme de 3 140,62 euros ;

34. Considérant, en quatrième lieu, que la situation n°3 de l'entreprise, reçue par la commune le 30 juin 2010, a été réglée à la société Eiffage travaux publics Méditerranée le 8 septembre 2010, soit trente jours après l'expiration du délai global de paiement ; que la société requérante est par suite fondée à demander le paiement des intérêts moratoires prévus par les dispositions précitées ; qu'eu égard au montant de cette situation, qui s'élevait à la somme de 141 234,46 euros toutes taxes comprises, la société Eiffage travaux publics Méditerranée est fondée à demander la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser une somme de 928,66 euros ;

35. Considérant, en cinquième lieu, que la situation n°4 de l'entreprise, reçue par la commune le 31 juillet 2010, n'a pas été réglée à la société Eiffage travaux publics Méditerranée avant le 26 mai 2011, date à laquelle a expiré le délai global de paiement du solde du marché ; que le retard de paiement de cette situation s'élève ainsi à deux cent cinquants-neuf jours après l'expiration du délai global de paiement ; que la société requérante est par suite fondée à demander le paiement des intérêts moratoires prévus par les dispositions précitées ; qu'eu égard à la part de cette avance que la société Eiffage travaux publics Méditerranée était fondée à réclamer, qui s'élevait à la somme de 10 761,57 euros toutes taxes comprises ainsi qu'il a été dit au point 29 ci-dessus, la société Eiffage travaux publics Méditerranée est fondée à demander la condamnation de la commune d'Enchastrayes à lui verser une somme de 619,38 euros ;

36. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Eiffage travaux publics Méditerranée est fondée à demander que la somme de 5 142,65 euros soit portée au décompte du marché au titre des intérêts moratoires ayant couru sur les situations de paiement émises en cours de chantier ;

Sur le solde du marché et les intérêts moratoires attachés à ce solde :

37. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 29 et 36 ci-dessus que la société Eiffage travaux publics Méditerranée est fondée à obtenir, au titre du paiement du solde du marché, une somme de 15 904,22 euros toutes taxes comprises, se décomposant en 10 761,57 euros en règlement des travaux réalisés et 5 142,65 euros au titre des intérêts relatifs aux situations de paiement ; que cette somme étant inférieure à celle demandée devant les premiers juges, la commune d'Enchastrayes n'est pas fondée à soutenir que cette demande serait irrecevable ;

38. Considérant que cette somme, qui correspondait au solde exigible au titre du décompte général, n'a pas été réglée en dépit du mémoire de réclamation portant mise en demeure d'établir le décompte général adressé à la commune le 15 avril 2011 ; que la société est fondée, en vertu des dispositions de l'article 5 du décret du 21 février 2002 précité, à demander le paiement des intérêts moratoires afférents à cette somme à compter du 26 mai 2011, date d'expiration du délai global de paiement, et ce jusqu'au règlement complet de sa créance ;

Sur la capitalisation :

39. Considérant que, pour l'application des dispositions de l'article 1154 du code civil dans sa rédaction en vigueur, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année ; qu'en ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière ; que la capitalisation des intérêts a été demandée le 1er février 2012 ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 26 mai 2012, date, à laquelle était due pour la première fois une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

Sur les conclusions à fin d'injonction :

40. Considérant qu'en dehors des hypothèses prévues par les dispositions des articles L. 911-1 à L. 911-2 du code de justice administrative, il n'appartient pas au juge administratif d'adresser des injonctions à une personne morale ou privée ; que les conclusions de la commune d'Enchastrayes tendant à ce qu'il soit enjoint à la société Eiffage travaux publics Méditerranée de lui communiquer les plans de recollement des ouvrages ne peuvent dès lors qu'être rejetées ;

Sur les dépens :

41. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts, ainsi que les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat./ Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. (...) " ;

42. Considérant qu'il y a lieu de mettre les frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 7 356 euros toutes taxes comprises, à la charge définitive de la commune d'Enchastrayes ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

43. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la commune d'Enchastrayes au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la société Eiffage travaux publics Méditerranée qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune d'Enchastrayes une somme de 2 500 euros à verser à cette société ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 7 juillet 2016 est annulé.

Article 2 : La commune d'Enchastrayes est condamnée à verser une somme de 15 904,22 euros toutes taxes comprises à la société Eiffage travaux publics Méditerranée. Cette somme portera intérêts au taux contractuel à compter du 26 mai 2011. Les intérêts échus le 26 mai 2012 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : Les dépens de la présente instance correspondant aux frais d'expertise taxés et liquidés à la somme totale de 7 356 euros toutes taxes comprises sont mis à la charge définitive de la commune d'Enchastrayes.

Article 4 : La commune d'Enchastrayes versera une somme de 2 500 euros à la société Eiffage travaux publics Méditerranée en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la commune d'Enchastrayes et à la société Eiffage travaux publics Méditerranée.

Délibéré après l'audience du 29 janvier 2018, où siégeaient :

- Mme Isabelle Carthé Mazères, président,

- Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur,

- M. C... Grimaud, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 février 2018.

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N° 16MA03603-16MA03604