| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 15 mai 2017, 15MA03044

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Electricité Industrielle et Bâtiment (EIB) SA a demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner l'établissement public Habitat du Gard à lui verser la somme de 28 377,66 euros majorée des intérêts moratoires à compter du 15 novembre 2013 au titre du solde du marché conclu entre les parties le 24 août 2009, de condamner Habitat du Gard à lui verser une somme de 10 000 euros pour préjudice de trésorerie, d'annuler le titre de recette émis par Habitat du Gard pour le recouvrement des pénalités de retard et lui en accorder la décharge ou, à défaut, de limiter le montant de ces pénalités à la somme de 1 euro, d'annuler la compensation opérée par Habitat du Gard sur un autre marché, d'ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir et de mettre à la charge d'Habitat du Gard les dépens ainsi qu'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1300832 du 21 mai 2015, le tribunal administratif de Nîmes a condamné Habitat du Gard à verser à la société EIB la somme de 17 322,10 euros en règlement du solde du marché et a mis à sa charge la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 24 juillet 2015, Me C..., mandataire liquidateur de la société EIB, représentée par Me A..., demande à la Cour :

1°) d'ordonner à Habitat du Gard de produire les procès-verbaux de réception des travaux réalisés par les autres entreprises intervenues au marché en litige ;

2°) de porter à 23 081,42 euros la somme à laquelle a été condamné Habitat du Gard au titre du solde du marché, à majorer des intérêts moratoires de droit calculés dans les conditions prévues par l'article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, en règlement du solde du marché ;

3°) de condamner Habitat du Gard à lui verser la somme de 10 000 euros en réparation de son préjudice de trésorerie ;

4°) de mettre à sa charge les dépens de l'instance, en application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative ;

5°) de mettre à sa charge une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du même code.

Elle soutient que :

- c'est à tort que les premiers juges ont seulement réduit à la somme de 5 000 euros le montant des pénalités de retard infligées par Habitat du Gard, dès lors que ces dernières étaient injustifiées et devaient être intégralement annulées ;

- les retards qui lui sont imputés, résultant de vols commis à son détriment sur le chantier, relèvent d'un cas de force majeure ou de l'application de la théorie de l'imprévision ;

- à les supposer même établis, ces retards ne sont pas à l'origine du report de la réception des autres lots et du chantier au 23 janvier 2012, alors que le chantier s'est poursuivi bien après l'achèvement de ses propres travaux ;

- il y a lieu pour la Cour d'enjoindre à Habitat du Gard de produire les procès-verbaux de réception correspondants ;

- ses propres travaux étaient achevés dès le 8 décembre 2011 et non le 3 janvier 2012, comme l'a retenu à tort Habitat du Gard ;

- les entreprises en charge des autres lots ne se sont vu infliger aucune pénalité de retard malgré celui qu'elles ont-elles-même pris ;

- aucun retard n'a été relevé à son encontre avant celui constaté le 16 juin 2011 ;

- ce retard est exclusivement imputable aux autres entreprises intervenues au titre du marché en litige ;

- il a été rattrapé dans la semaine suivante ;

- le maître d'oeuvre n'a pas proposé que des pénalités de retard lui soient infligées ;

- le montant des pénalités de retard qui lui ont été infligées est manifestement excessif au regard tant du montant des vols dont elle a été victime, de 40 915,16 euros, que de l'absence de préjudice subi par Habitat du Gard ;

- Habitat du Gard n'a pas intégralement exécuté le jugement attaqué.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juin 2016, l'établissement public Habitat du Gard, représenté par Me D..., conclut au rejet de la requête et demande, en outre, par la voie de l'appel incident, l'annulation du jugement attaqué, le rejet de la demande de la société EIB et qu'une somme de 2 500 euros soit mise à sa charge au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les retard imputés à la société EIB sont très antérieurs aux vols dont elle a été la victime ;

- ces vols ne sauraient relever de la force majeure ni au regard de la jurisprudence, ni au regard des articles 18.3 et 20.1 du CCAG applicable ;

- ils n'ont pas été d'une ampleur justifiant le regard constaté ;

- le gardiennage du chantier incombait à la société EIB ;

- ni la défaillance avérée des entrepreneurs à ces différents titres, ni la mise en place d'un gardiennage du chantier à son initiative à partir du 31 octobre 2011 ne sauraient en tout état de cause avoir pour effet de lui transférer une responsabilité en la matière ;

- la date de réception de l'ensemble du chantier est sans incidence sur celle d'achèvement des travaux à la charge de cette société ;

- au regard de ce qui précède, la société EIB n'est pas davantage fondée à se prévaloir de la théorie de l'imprévision ou des stipulations de l'article 19.2 du CCAG applicable ;

- au regard du seul constat d'huissier produit, la société EIB ne justifie pas de la réalisation de la totalité des prestations à sa charge dès le 8 décembre 2011 ;

- une visite de réception commune pouvait valablement être organisée le 23 janvier 2012 ;

- au regard notamment de l'article 4.3 du CCAG applicable, elle n'avait pas à démontrer l'existence d'un préjudice pour infliger des pénalités de regard à la société EIB ;

- elle justifie d'un tel préjudice, résultant du retard pris dans la location des logements et de ce que celui-ci découle essentiellement du retard pris par la société EIB dans l'achèvement des prestations lui incombant ;

- la même société ne démontre pas que le report d'un mois de la date de mise en service de l'ouvrage serait imputable au regard pris, par ailleurs, au titre du lot " Gros oeuvre " ;

- il n'y a pas lieu de moduler les pénalités de retard infligées, qui ne sont pas manifestement excessives au regard notamment du comportement de la société EIB ;

- ces pénalités ne peuvent être fixées à un montant de 1 euro qui serait manifestement dérisoire ;

- la société EIB n'est pas fondée à contester le mode de calcul des intérêts moratoires retenus, ni à bénéficier du taux d'intérêts majorés qu'elle revendique ;

- la société EIB ne justifie pas de la réalité du préjudice distinct de trésorerie qu'elle invoque, ni de qu'Habitat du Gard en serait responsable ;

- de nombreux désordres affectant les travaux mis à sa charge se sont révélés au cours du délai de garantie de parfait achèvement ;

- aucun regard d'exécution du jugement attaqué ne peut lui être reproché.

Par ordonnance du 2 mars 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 20 du même mois.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil ;

- le code de commerce ;

- le code des marchés publics ;

- la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ;

- le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

- le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Gautron,

- les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

- et les observations de Me B... représentant Habitat du Gard.

1. Considérant que par acte d'engagement du 24 août 2009, l'établissement Habitat du Gard a confié à la société EIB le lot n° 10 " Electricité courants fort et faible " d'un marché public de travaux portant sur la réalisation des dix-huit logements de la résidence " Jorge Semprun ", rue de la Casernette, à Nîmes, pour un montant total de 80 507 euros hors taxes, dont la maîtrise d'oeuvre avait été confiée à la société Duval ; que la date contractuelle d'achèvement des travaux a été fixée, en dernier lieu, au 5 décembre 2011 ; que la réception de l'ouvrage a été prononcée le 26 janvier 2012, pour effet au 23 précédent ; que l'établissement Habitat du Gard a émis à l'encontre de la société EIB, le 19 novembre de la même année, une pièce de recette n° 2012/344 pour un montant de 40 320 euros, correspondant à des pénalités de retard infligées par décision du 25 octobre précédent ; qu'il a adressé son projet de décompte général à la société EIB le 3 décembre 2012, le solde du marché ayant été arrêté le 30 novembre précédent à un montant de 17 997,90 euros à la charge de cette société ; qu'après avoir vainement contesté ce projet de décompte général par courrier du 12 décembre suivant puis par courrier du 7 février 2013, la société EIB a demandé au tribunal administratif de Nîmes la condamnation de l'établissement Habitat du Gard à lui verser une somme de 28 377,66 euros majorée des intérêts moratoires à compter du 15 novembre 2013 en règlement du solde du marché, la décharge des pénalités de retard mises à sa charge et une somme de 10 000 euros pour préjudice de trésorerie ; qu'elle relève appel du jugement du 21 mai 2015, par lequel l'établissement Habitat du Gard a seulement été condamné, à titre principal, à lui verser la somme de 17 322,10 euros en règlement du solde du marché ; que par la voie de l'appel incident, l'établissement Habitat du Gard demande, à titre principal, l'annulation de ce jugement et le rejet de la demande de la société EIB devant le tribunal administratif ;

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne les pénalités de retard infligées à la société EIB :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) approuvé par le décret susvisé du 21 janvier 1976, applicable au marché en litige en vertu du 11° du B) de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières de ce marché : " En cas de retard dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité journalière de 1/3000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché. c'est à dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix de base définis au 11 de l'article 13. / Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. (...) Les dispositions des deux alinéas qui précèdent sont applicables aux pénalités éventuellement prévues par le CCAP pour le cas de retard dans la réalisation de certains ouvrages, parties d'ouvrages ou ensembles de prestations faisant l'objet de délais partiels ou particuliers ou de dates limites fixés dans le marché. " ; qu'aux termes de l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) de ce marché : " (...) En cas de retard dans l'exécution des travaux constaté par rapport au planning détaillé, il sera appliqué une pénalité provisoire de 80 euros par jour calendaire de retard et par logement. Ces pénalités provisoires de retard sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. (...) Les pénalités provisoires prennent un caractère définitif au moment de la réception des ouvrages si le retard constaté n'a pas été comblé ou bien si l'entrepreneur ayant comblé partiellement ou totalement son retard, celui-ci aura perturbé l'avancement des autres corps d'état. (...) " ;

3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le directeur général d'Habitat du Gard a, par sa décision précitée du 25 octobre 2012, infligé à la société EIB, sur le fondement des stipulations précitées de l'article 4.3.1 du CCAP du marché en litige, des pénalités d'un montant total de 40 320 euros, correspondant à un retard d'une durée de 28 jours pour la remise, le 3 janvier 2012 au lieu du 5 décembre 2011, terme contractuel, des certificats de conformité de l'installation électrique aux normes en vigueur délivrés par l'association " Consuel " ; que la société EIB conteste le montant de ces pénalités de retard ;

S'agissant du bien-fondé des pénalités de retard :

4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui précède que la société EIB, à laquelle aucun autre retard que celui relatif à la remise des certificats de conformité délivrés par l'association " Consuel " n'est imputé, ne fait pas utilement état, en tout état de cause, des circonstances qu'aucun retard ne lui aurait été reproché avant le 16 juin 2011, que le retard dont s'agit serait imputable à des entreprises tierces et qu'il aurait été rapidement résorbé ; qu'au surplus, d'une part, il résulte de l'instruction, notamment des courriers adressés par la maîtrise d'oeuvre et le maître de l'ouvrage à la société EIB respectivement les 16 janvier, 21 juin et 26 octobre 2011 et le 22 juin 2011 que, dès le mois d'avril 2011, un retard persistant de cette société dans l'exécution de ses obligations contractuelles avait justifié le recalage du calendrier d'exécution du contrat en litige en vue de l'allongement des délais d'exécution initialement prévus ; que, le 26 octobre suivant, soit six mois plus tard, ce retard n'avait aucunement été jugulé, en dépit d'un nouveau recalage du calendrier, le 23 septembre de la même année et qu'il ne l'avait toujours pas été, le 10 novembre 2011 ; que, d'autre part, la société EIB n'apporte aucun élément de nature à établir que ce retard persistant ne lui serait pas exclusivement imputable ;

5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 9.2.4 du CCAP du marché en litige : " Lors des opérations préalables à la réception, l'entrepreneur intéressé doit présenter les certificats ''consuel'' (...) " ;

6. Considérant que la société EIB ne conteste pas que les certificats établis par l'association " Consuel " n'ont été remis à la société ErDF que le 3 janvier 2012, ainsi qu'il résulte du courrier adressé par la maîtrise d'oeuvre à l'établissement Habitat du Gard, le 13 février suivant ; que dès lors, d'une part, qu'il résulte des stipulations précitées de l'article 9.2.4 du CCAP du marché en litige qu'il lui incombait non seulement d'achever l'ensemble des travaux prévus au lot n° 10 de ce marché, mais également de présenter ces certificats à l'expiration du délai contractuel d'exécution du marché fixé, ainsi qu'il a été dit au point 1, au 5 décembre 2011 et d'autre part, que les pénalités qui lui ont été infligées sont exclusivement motivées par la remise tardive de ces certificats, ainsi qu'il a été dit au point 4, elle n'invoque pas utilement, en tout état de cause, la circonstance que les travaux auraient été achevés dès le 8 décembre 2011 ;

7. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte des stipulations précitées de l'article 4.3.1 du CCAP du marché en litige que les pénalités infligées provisoirement du seul fait de la constatation d'un retard par rapport au calendrier contractuel d'exécution des travaux deviennent définitives, dès lors que ce retard n'a pas été résorbé à la date de la réception de l'ouvrage ; qu'au regard de ce qui précède, le retard reproché à la société EIB ne pouvait en aucun cas l'être à la date de réception de l'ouvrage ; qu'ainsi, la circonstance, à la supposer établie, que ce retard n'aurait pas été à l'origine du report de cette date au 23 janvier 2012 est, en tout état de cause, sans incidence sur le bien-fondé des pénalités qui ont été infligées, lesquelles sont devenues définitives à cette même date ;

8. Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de ce qui précède que la société EIB ne peut utilement se prévaloir de ce qu'elle n'aurait pas été conviée aux opérations préalables à la réception des lots attribués aux autres entreprises et de l'ouvrage ;

9. Considérant, en cinquième lieu, que, d'une part, aux termes de l'article 18 du CCAG applicable : " 18.1 Il n'est alloué à l'entrepreneur aucune indemnité au titre des pertes avaries ou dommages causés par sa négligence, son imprévoyance, son défaut de moyens ou ses fausses manoeuvres. (...) 18.3. En cas de pertes, avaries ou dommages provoqués sur ses chantiers par un phénomène naturel qui n'était pas normalement prévisible, ou en cas de force majeure, l'entrepreneur peut être indemnisé pour le préjudice subi, sous réserve : / - qu'il ait pris, en cas de phénomène naturel, toutes les dispositions découlant du 2 du présent article ; / - qu'il ait signalé immédiatement les faits par écrit. (...) " ; qu'aux termes de l'article 19.2 du même cahier : " 19.21. Lorsqu'un changement de la masse de travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages, une substitution des ouvrages initialement prévus d'ouvrages différents, une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier, un ajournement de travaux décidé par la personne responsable du marché ou encore un retard dans l'exécution d'opérations préliminaires qui sont à la charge du maître de l'ouvrage ou de travaux préalables qui font l'objet d'un autre marché, justifie soit une prolongation du délai d'exécution de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux, soit le report du début des travaux, l'importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d'oeuvre l'entrepreneur, puis elle est soumise à l'approbation de la personne responsable du marché, et la décision prise par celle-ci est notifiée à l'entrepreneur par ordre de service. / 19.22. Dans le cas d'intempéries au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d'exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service qui en précise la durée laquelle est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries conformément auxdites dispositions, en défalquant s'il y a lieu, le nombre de journées d'intempéries prévisibles indiqué au CCAP. (...) 19.23. En dehors des cas prévus au 21 et 22 du présent article, la prolongation du délai d'exécution ne peut résulter que d'un avenant. " ; qu'aux termes de l'article 4.2 du CCAP du marché en litige : " 4.2.1 - A partir du moment où le calendrier d'exécution a été mis au moins, l'entrepreneur est tenu de signaler au maître d'oeuvre, par lettre recommandée, dans un délai de quinze jours, toute circonstance ou événement susceptible de motiver une prolongation du délai d'exécution. / Toutes justifications nécessaires, permettant au maître d'oeuvre de reconnaître le bien-fondé des difficultés signalées, doivent être fournies. (...) 4.2.3 - Si, à la suite de l'examen des justifications fournies en dehors des cas prévus à l'article 19.21 et 22 du CCAG, le maître de l'ouvrage décide d'accorder une prolongation de délai, un avenant fixant le nouveau délai contractuel sera établi : article 19.23 du CCAG. (...) 4.2.5 - Toutes les autres causes que celles énumérées ci-dessus, ne pourront permettre la prolongation du délai contractuel, sauf pour les cas de force majeure. " ;

10. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 31.4 du CCAG applicable au marché en litige : " 31.41. L'entrepreneur doit prendre sur ses chantiers toutes les mesures d'ordre et de sécurité propres à éviter des accidents, tant à l'égard du personnel qu'à l'égard des tiers. Il est tenu d'observer tous les règlements et consignes de l'autorité compétente. / Il assure notamment l'éclairage et le gardiennage de ses chantiers, ainsi que leur signalisation tant intérieure qu'extérieure. Il assure également, en tant que de besoin, la clôture de ses chantiers. (...) 31.43 Sauf stipulation différente du CCAP, toutes les mesures d'ordre, de sécurité et d'hygiène prescrites ci-dessus sont à la charge de l'entrepreneur. / 31.44. En cas d'inobservation par l'entrepreneur des prescriptions ci-dessus et sans préjudice des pouvoirs des autorités compétentes, le maître d'oeuvre peut prendre aux frais de l'entrepreneur les mesures nécessaires après mise en demeure restée sans effet. / En cas d'urgence ou de danger, ces mesures peuvent être prises sans mise en demeure préalable. / L'intervention des autorités compétentes ou du maître d'oeuvre ne dégage pas la responsabilité de l'entrepreneur. " ; que le B de l'annexe 1 au CCAP du même marché, prise pour l'application de son article 3.3.1.1 relatif aux dépenses communes, lequel prévoit que certaines de ces dépenses incombent au titulaire du lot n° 2, prévoit que " Les dépenses d'entretien des installations sont réputées rémunérées par le prix du lot correspondant, étant précisé qu'incombent au lot n° 2 : (...) les frais de gardiennage et de fermeture provisoire des bâtiments. " ;

11. Considérant qu'il résulte des stipulations précitées des articles 31.41 et 31.43 du CCAG applicable au marché en litige, auxquelles celles de son CCAP ne dérogent pas, que le gardiennage des chantiers incombe aux entrepreneurs et demeure à leur charge, alors même que le maître d'oeuvre devrait pallier leur carence en la matière ; qu'il résulte de l'instruction, notamment d'une facture de la société LCE Sécurité du 27 décembre 2001 produite par la société EIB, que celle-ci ne l'a pas pris en charge avant le 6 décembre de la même année ; que comme le fait valoir l'établissement Habitat du Gard, la circonstance qu'il ait dû lui-même, à la suite des vols déclarés par la même société sur le chantier au cours des mois d'août et septembre 2011, faire assurer un tel gardiennage à partir du 31 octobre suivant, n'a pas eu pour conséquence, au regard des stipulations également précitées de l'article 31.44 du même cahier, de lui en transférer la responsabilité ; que dans ces conditions, la société EIB qui, en dépit des vols qu'elle avait précédemment déclarés, n'avait toujours pas satisfait à ses obligations contractuelles en la matière, lors de la survenance, selon ses dires, d'un dernier vol sur le chantier entre le 30 novembre et le 1er décembre 2011, date prévue pour la visite de l'association " Consuel ", a fait preuve d'une négligence et d'une inertie excluant que ce vol puisse être regardé comme présentant, à son égard, une imprévisibilité et une extériorité suffisantes ; qu'en outre, il ne résulte pas de l'instruction qu'à la suite de ce vol, qui portait, selon les déclarations d'un salarié de la société EIB devant les services de police, le 1er décembre 2011, sur le tableau électrique d'un seul logement de la résidence, la société EIB se serait trouvée dans l'impossibilité absolue de procéder à son remplacement et d'organiser une nouvelle visite de l'association " Consuel " avant l'expiration, 4 jours plus tard, du délai contractuel d'exécution du marché en litige ; qu'au contraire, elle affirme elle-même, ainsi qu'il a été dit au point 11, avoir achevé, dès le 8 décembre suivant, l'ensemble des travaux prévus au lot n° 10 de ce marché, dont la pose des tableaux électriques, laquelle n'était pourtant pas encore été réalisée lors des opérations préalables à sa réception, effectuées contradictoirement entre les parties le 28 novembre 2011 ; que dans ces conditions, le vol dont s'agit ne peut davantage être regardé comme présentant un caractère irrésistible ; que par suite, la société EIB n'est pas fondée à se prévaloir de la force majeure ou de l'application de la théorie de l'imprévision, ni par suite, à revendiquer le bénéfice des stipulations précitées de l'article 18.3 du CCAG et à soutenir que celles de son article 20.1 auraient été méconnues ;

12. Considérant, en dernier lieu, que la société EIB, qui n'établit d'ailleurs pas que les titulaires d'autres lots auraient exécuté leurs obligations contractuelles avec retard, ne fait pas utilement état, en tout état de cause, de ce qu'aucun d'entre eux ne se serait vu infliger de pénalités de retard ;

S'agissant de la modulation des pénalités de retard :

13. Considérant qu'aux termes de l'article 1231-5 du code civil : " Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. / Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. " ; qu'aux termes de l'article 20.5 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux, dans sa version en vigueur lors de la conclusion du marché en litige : " Le montant des pénalités et des primes n'est pas plafonné. " ;

14. Considérant qu'il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s'inspire l'article 1231-5 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ; que contrairement à ce que soutient la société EIB, ces pénalités ayant le caractère d'une réparation forfaitaire, l'administration n'a pas à justifier de l'existence d'un préjudice consécutif à ce retard ; que, d'autre part, la société ne fait pas utilement état, au regard de ce qui précède, du montant des vols dont elle aurait été la victime ;

15. Considérant qu'ainsi qu'il a été indiqué au point 1, le montant total lot n° 10 du marché en litige était de 80 507 euros hors taxes ; que, dès lors que le montant des pénalités de retard infligées par l'établissement Habitat du Gard à la société EIB en représente environ la moitié, il est manifestement excessif par rapport à ce montant total ;

16. Considérant que, d'une part, ainsi qu'il a été dit au point 13, la société EIB ne justifie pas s'être trouvée, s'agissant de la remise des certificats établis par l'association " Consuel ", dans l'impossibilité absolue de respecter le délai contractuel d'exécution du marché en litige ; qu'en outre, en se bornant à faire état des congés de fin d'année, elle n'apporte aucun élément de nature à expliquer le retard de 28 jours constaté dans la remise de ces certificats ; que par ailleurs, si elle fait état du préjudice financier que lui auraient causé les vols précités, il résulte de l'instruction que, compte tenu de l'indemnisation reçue de son assureur pour un montant total de 33 115,16 euros, ce préjudice se limite à la somme totale de 7 800 euros ; que, d'autre part, le retard en cause a nécessairement eu pour conséquence de reporter d'autant le raccordement de l'ouvrage au réseau électrique, lequel n'a ainsi été effectif que le 5 janvier 2012 ; que la société EIB allègue sans l'établir, au vu des réserves mineures relatives aux autres lots portées sur le procès-verbal des opérations préalables à la réception du 28 novembre 2011, que le retard subséquent dans la livraison de l'ouvrage et le préjudice, notamment économique, en ayant résulté pour l'établissement Habitat du Gard ne lui seraient pas principalement imputables ; que dans ces conditions, le montant de ces pénalités doit être ramené à la somme de 20 000 euros ;

En ce qui concerne le solde du marché :

17. Considérant que le décompte général du marché en litige, qui n'est pas autrement contesté par les parties, fait apparaître un solde en faveur de l'établissement Habitat du Gard d'un montant de 17 997,90 euros toutes taxes comprises, après application des pénalités de retard contestées d'un montant de 40 320 euros, ainsi qu'il a été dit ; qu'après réintégration en faveur de l'entreprise de la somme de 20 320 euros correspondant aux pénalités de retard indûment appliquées, ce solde doit être fixé à la somme de 2 322,10 euros toutes taxes comprises en faveur de la société EIB ;

Sur les intérêts moratoires :

18. Considérant qu'aux termes de l'article 98 du code des marchés publics dans sa version applicable au présent litige : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder : (...) 2° 45 jours pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux autres que ceux mentionnés au 3°. (...) Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. / Un décret précise les modalités d'application du présent article. " ; qu'aux termes de l'article 1er du décret susvisé du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics, pris pour son application : " I.-Le point de départ du délai global de paiement prévu aux articles 54 et 55 de la loi du 15 mai 2001 susvisée et à l'article 98 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet. Le marché indique les conditions administratives et techniques auxquelles sont subordonnés les mandatements et le paiement. / Toutefois : (...) - pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date de réception du décompte général et définitif par le maître de l'ouvrage ; (...) " ; qu'aux termes de son article 5 : " I.-Le défaut de paiement dans les délais prévus par l'article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. (...) Les intérêts moratoires ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée. / II.-1° Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. (...) 3° Pour les organismes soumis au délai de paiement mentionné au 2° de l'article 98 du code des marchés publics, qu'il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. (...) " ; qu'aux termes de l'article 5 de l'acte d'engagement : " Le délai maximum de paiement est de 45 jours. En cas de dépassement de ce délai contractuel, le taux des intérêts moratoires applicable est le taux de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir augmenté de deux points. (...) " ;

19. Considérant, d'une part, que le taux des intérêts moratoires applicables au présent litige étant déterminé par les dispositions et stipulations précitées, la société EIB n'est pas fondée à revendiquer l'application d'un taux d'intérêt différent, en particulier celui fixé par l'article L. 411-6 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi susvisée du 4 août 2008 de modernisation de l'économie ;

20. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que le mémoire en réclamation formé par la société EIB à l'encontre du décompte général établi par Habitat du Gard, daté du 12 décembre 2012 ainsi qu'il a été dit, a été reçu le 17 suivant ; qu'ainsi, le délai global de paiement de 45 jours prévu par l'acte engagement a expiré le 31 janvier 2013 ; que les intérêts moratoires ont, par suite, commencé à courir, conformément aux dispositions précitées du I de l'article 5 du décret du 21 février 2002, le 1er février 2013 ; qu'en application des dispositions également précitées du 3° du II du même article, d'ailleurs reprises à l'article 5 de l'acte d'engagement, leur taux doit être fixé au taux de l'intérêt légal en vigueur à cette date augmenté de deux points, soit 2,04 % ; que la société EIB a droit, à compter de la même date, au paiement de ces intérêts moratoires sur la somme de 2 322,10 euros restant à lui payer par l'établissement Habitat du Gard ;

21. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société EIB n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement attaqué, en tant qu'il n'a fait que partiellement droit à ses conclusions tendant à la condamnation de l'établissement Habitat du Gard à lui verser diverses sommes au titre du solde du marché et en réparation de son préjudice de trésorerie, ni à demander devant la Cour sa condamnation à lui verser les sommes de 23 081,42 euros et 10 000 euros respectivement, aux mêmes titres ; que, par la voie de l'appel incident, l'établissement Habitat du Gard est seulement fondé à demander la réformation du même jugement, en ce qu'il l'a condamné à verser à la société EIB une somme supérieure à 2 322,10 euros, majorée des intérêts moratoires ;

Sur les conclusions indemnitaires de la société EIB :

22. Considérant qu'aux termes de l'article 1231-6 du code civil : " Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. / Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. / Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire. " ;

23. Considérant que la mauvaise foi avec laquelle l'établissement Habitat du Gard aurait procédé au règlement des sommes dues par lui au titre du marché en litige ne peut, au regard de tout ce qui précède, être tenue pour établie ; que par suite, les conclusions de la société EIB tendant à sa condamnation à lui verser la somme de 10 000 euros en réparation de ce préjudice ne peuvent, en tout état de cause, qu'être rejetées ;

Sur les conclusions de la société EIB tendant à ce que soit ordonnée la production de documents :

24. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point 7 et 8 que la production des procès-verbaux de réception des travaux réalisés par les autres entreprises intervenues au marché en litige, ainsi que de l'ouvrage, demandée par la société EIB n'est pas utile à la solution du litige ; que ces conclusions à cette fin doivent, par suite, être rejetées ;

Sur les dépens :

25. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la présente instance aurait occasionné des dépens ; que les conclusions de la société EIB tendant à ce que ces derniers soient mis à la charge de l'établissement Habitat du Gard ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

26. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société EIB au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de l'établissement Habitat du Gard, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'il n'y a pas lieu, par ailleurs, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société EIB la somme réclamée au même titre par l'établissement Habitat du Gard ;

D É C I D E :

Article 1er : La somme de 17 322,10 euros qu'Habitat du Gard a été condamné à verser à la société EIB est ramenée à 2 322,10 euros. Cette somme sera majorée des intérêts moratoires au taux de 2,04 % à partir du 1er février 2012.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes n° 1300832 du 21 mai 2015 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la société EIB et de l'établissement Habitat du Gard est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Electricité Industrielle du Bâtiment SA, à MeC..., liquidateur de la société EIB et à l'établissement public Habitat du Gard.

Délibéré après l'audience du 3 mai 2017 où siégeaient :

- M. Moussaron, président,

- Mme Steinmetz-Schies, président assesseur,

- M. Gautron, conseiller,

Lu en audience publique, le 15 mai 2017.

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N° 15MA03044