Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
M. et Mme B... ont demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui ont été mises à leur charge au titre de l'année 2009 à raison de l'omission de déclaration du boni de liquidation de la SARL 2M3 Les Esparrus.
Par un jugement n° 1302025 du 27 mars 2015, le tribunal administratif de Toulon a rejeté cette demande.
Procédure devant la Cour :
Par une requête enregistrée le 7 mai 2015, M. et Mme B..., représentés par Me A..., demandent à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 27 mars 2015 ;
2°) de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui ont été mises à leur charge pour l'année 2009 ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- ils ont fait toutes diligences pour se procurer les justificatifs de la somme de 134 211 euros auprès du vendeur des parts sociales de la société SARL 2M3 Les Esparrus ;
- les créances correspondant à cette somme étant prescrites, ils étaient tenus de la comptabiliser en charges exceptionnelles lors de la dissolution de la société ;
- cette somme a été réintégrée fiscalement aux résultats de l'entreprise ;
- le principe d'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit ne pouvait leur être opposé dès lors que la déduction de la charge exceptionnelle en litige correspond à la réparation d'une erreur commise plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit.
Par un mémoire, enregistré le 7 septembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé ;
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Coutier,
- et les conclusions de M. Salvage, rapporteur public.
1. Considérant que M. et Mme B... ont acquis, le 21 novembre 1994, la totalité des parts sociales de la société SJPS, devenue société 2M3 , qui avait pour activité l'exploitation d'un hôtel sous l'enseigne " Les Esparrus ", à Villecroze, dans le département du Var ; que les intéressés ont procédé, le 30 juin 2009, à la dissolution et à la liquidation de cette société et se sont partagé la somme de 261 064 euros ; qu'à l'occasion d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a constaté que M. et Mme B... avaient omis de déclarer le boni de liquidation ayant résulté de cette dissolution ; que le service a par suite réintégré dans les revenus imposables des intéressés, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, le montant du boni de liquidation, arrêté par l'administration à 372 104 euros ; qu'ils relèvent appel du jugement n° 1302025 du 5 février 2015 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande tendant à ce qu'il prononce la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui ont été mises à leur charge au titre de l'année 2009 à raison de cette omission ;
2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 111 bis du code général des impôts : " Lorsqu'une personne morale soumise à l'impôt sur les sociétés cesse d'y être assujettie, ses bénéfices et réserves, capitalisés ou non, sont réputés distribués aux associés en proportion de leurs droits. (...) " ; que le montant du boni de liquidation ainsi soumis à l'impôt sur le revenu au nom des associés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers est établi par application des dispositions relatives à l'impôt sur les sociétés ; qu'en vertu de l'article 38 du code précité, rendu applicable en matière d'impôt sur les sociétés par l'article 209 de ce code, il appartient au contribuable de justifier notamment du montant des créances de tiers et des charges qu'il entend déduire du bénéfice net ainsi que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ;
3. Considérant que M. et Mme B... contestent le montant du boni de liquidation, arrêté par l'administration à 372 104 euros ; qu'ils soutiennent que c'est à tort que le service refuse la déduction, de ce montant, d'une somme de 134 211 euros comptabilisée en charges exceptionnelles au titre de l'exercice 2009 ; que pour justifier de l'écriture comptable en litige, les requérants font valoir que cette somme apparaissait, au titre des créances diverses, à l'actif du bilan de la SARL 2M3 depuis 1994, date à laquelle ils ont acquis les parts de la société, et qu'ils n'ont jamais pu en obtenir les justificatifs auprès de leur vendeur, en dépit des diligences effectuées auprès de l'expert-comptable dudit vendeur, puis de l'ordre des experts-comptables ; que, ce faisant, les intéressés ne justifient nullement, ni de la nature et de la réalité de ces prétendues créances, ni de l'écriture de charge elle-même ;
4. Considérant, en deuxième lieu, qu'est sans incidence sur le bien fondé de l'imposition du boni de liquidation la circonstance selon laquelle l'écriture en cause n'a pas eu d'effet sur le résultat fiscal de la société dès lors qu'elle a fait l'objet d'une réintégration extracomptable ;
5. Considérant, en troisième lieu, qu'à défaut d'indication concernant les prétendues créances, le moyen tiré de la prescription commerciale de cinq ans ne peut qu'être écarté ;
6. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. (...) /4 bis : Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. /Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. (...) " ; qu'en vertu de ces dispositions, une erreur ou omission affectant l'évaluation d'un élément quelconque du bilan de l'un des exercices non prescrits peut, si elle a été commise au cours d'un exercice clos plus de sept ans avant l'ouverture du premier des exercices non prescrits, être corrigée de manière symétrique dans les bilans de clôture et d'ouverture des exercices non prescrits, y compris dans le bilan d'ouverture du premier d'entre eux ;
7. Considérant qu'il résulte certes de l'instruction que la somme de 134 211 euros en litige est effectivement inscrite au bilan de la SARL 2M3 depuis 1994, soit plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit mentionnée au 4 bis de l'article 38 précité du code général de impôts ; qu'il résulte toutefois également de l'instruction que M. et Mme B..., qui n'ignoraient pas, dès l'ouverture du premier exercice comptable, en 1994, qu'aucune pièce ne justifiait cet élément de l'actif, l'ont néanmoins maintenu, à la clôture de chacun des exercices suivants, à l'actif du bilan de la société ; que s'ils ont entrepris, par l'intermédiaire de leur expert-comptable, des démarches pour tenter d'obtenir auprès de leur vendeur les justificatifs de cet élément d'actif la dernière pièce qu'ils produisent dans la présente instance, à savoir une lettre de l'expert-comptable qui avait alors en charge la comptabilité du vendeur, est datée du 3 mars 1998 ; que les énonciations de ce courrier faisaient apparaître comme très peu probable la communication, par la voie amiable, des justificatifs sollicités par les requérants ; que néanmoins, les intéressés ont sciemment maintenu la somme litigieuse à l'actif, indiquant, dans leurs écritures, n'avoir jamais été en mesure de constater comptablement le caractère " fictif " de cet actif durant la période d'exploitation de leur affaire, en faisant valoir la précarité financière dans laquelle elle se trouvait ; que, dès lors, l'inscription non justifiée de la somme en litige à l'actif du bilan pendant plusieurs exercices successifs constitue la répétition d'une erreur ; que, par suite, cette erreur, alors même qu'elle a été commise pour la première fois au cours d'un exercice clos plus de sept ans avant l'ouverture du premier des exercices non prescrits, ne peut être corrigée dans le bilan d'ouverture du premier de ces exercices ;
8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande ; que, par suite, la requête doit être rejetée, y compris dans ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761 1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... et au ministre des finances et des comptes publics.
Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.
Délibéré après l'audience du 4 octobre 2016, à laquelle siégeaient :
- M. Lascar, président,
- M. Guidal, président assesseur,
- M. Coutier, premier conseiller.
Lu en audience publique le 20 octobre 2016.
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N° 15MA01883 2
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