France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Novergie, la société Constructions Industrielles de la Méditerranée (CNIM) et la société Compagnie de Chauffage Urbain de l'Aire Toulonnaise (CCUAT), d'une part, ont demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler le contrat intitulé " délégation du service public portant sur l'exploitation et la modernisation de l'unité de valorisation énergétique (UVE) des déchets ménagers et assimilés de l'aire toulonnaise ainsi que l'exploitation et l'extension éventuelle du réseau de chaleur issue de l'UVE ", conclu le 7 décembre 2012 entre le syndicat mixte de transport et de traitement des ordures ménagères de l'aire toulonnaise (SITTOMAT) et les sociétés groupées Pizzorno environnement, IDEX environnement et SOVATRAM.

Le préfet du Var, d'autre part, a demandé au tribunal d'annuler la délibération n° 1257 du 30 novembre 2012 du comité syndical du SITTOMAT approuvant les termes de la convention de délégation de service public et le choix de son attribution au groupement précité, et d'annuler cette convention.

Par des jugements n° 1300354 et n° 1301109 du 13 juin 2014, le tribunal administratif de Toulon a rejeté les demandes du préfet du Var et des sociétés Novergie, CNIM et CCUAT.

Procédure devant la Cour :

I. - Par une requête n° 14MA03579 et un mémoire complémentaire, enregistrés les 11 août 2014 et 23 octobre 2015, le préfet du Var demande à la Cour d'annuler le jugement n° 1301109 du 13 juin 2014.

Il soutient que le SITTOMAT n'est pas statutairement compétent pour gérer un réseau de chaleur.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juin 2015, le SITTOMAT, représenté par Me E... conclut au rejet de la requête et demande, en outre, qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de l'Etat sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la requête en appel est irrecevable au regard des dispositions des articles R. 811-13 et R. 411-1 du code de justice administrative ;

- le moyen soulevé par le préfet du Var n'est pas fondé ;

- le vice allégué n'est pas de nature à justifier l'annulation de la convention litigieuse ;

- l'intérêt général s'y oppose, en tout état de cause.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 17 juillet et 3 novembre 2015, la société Zéphire SAS, représentée par le cabinet Richer et associés Droit public, conclut au rejet de la requête et demande, en outre, qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l'Etat sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le moyen soulevé par le préfet du Var n'est pas fondé ;

- l'intérêt général et les droits de cocontractants s'opposent, en tout état de cause, à l'annulation de la convention litigieuse.

II. - Par une requête n° 14MA03585, enregistrée le 12 août 2014, la société Novergie SA, la société Constructions Industrielles de la Méditerranée SA et la société Compagnie de Chauffage Urbain de l'Aire Toulonnaise SA, représentées par Me A..., demandent à la Cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon n° 1300354 du 13 juin 2014 ;

2°) d'annuler le contrat intitulé " délégation du service public portant sur l'exploitation et la modernisation de l'unité de valorisation énergétique (UVE) des déchets ménagers et assimilés de l'aire toulonnaise ainsi que l'exploitation et l'extension éventuelle du réseau de chaleur issue de l'UVE ", conclu le 7 décembre 2012 entre le SITTOMAT et les sociétés groupées Pizzorno environnement, IDEX environnement et SOVATRAM ;

3°) de mettre à la charge du SITTOMAT une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- la jurisprudence " Tarn-et-Garonne " du Conseil d'Etat n'est pas d'application rétroactive, y compris en ce qui concerne les recours des concurrents évincés ;

- le jugement attaqué est entaché d'insuffisance de motivation, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 9 du code de justice administrative ;

- la convention litigieuse méconnaît le principe de spécialité des établissements publics :

- s'agissant de l'exploitation et de la modernisation de l'unité de valorisation énergétique des déchets ménagers et assimilés, au regard des recettes d'exploitation issues par des apports extérieurs au SITTOMAT et de l'appréciation des offres des candidats au regard notamment de ces dernières ;

- s'agissant de l'exploitation et de l'extension du réseau de chaleur, le SITTOMAT n'est pas statutairement compétent en matière de chauffage urbain ;

- elle a été attribuée en méconnaissance des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales ;

- elle méconnaît le droit communautaire des aides d'Etat et notamment les stipulations de l'article 107§1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juin 2015, le SITTOMAT, représenté par Me E... conclut au rejet de la requête et demande, en outre, qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de chacune des sociétés appelantes sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les moyens soulevés par lesdites sociétés ne sont pas fondés ;

- le vice allégué n'est pas de nature à justifier l'annulation de la convention litigieuse ;

- l'intérêt général s'y oppose, en tout état de cause.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juillet 2015, la société Zéphire SAS, représentée par le cabinet Richer et associés Droit public, conclut au rejet de la requête et demande, en outre, qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge solidaire des sociétés appelantes sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les moyens soulevés par ces sociétés ne sont pas fondés ;

- l'intérêt général et les droits de cocontractants s'opposent, en tout état de cause, à l'annulation de la convention litigieuse.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Gautron,

- les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

- et les observations de Mme C..., pour le préfet du Var, Me A..., représentant les sociétés Novergie, CNIM et CCUAT, Me B... représentant le SITTOMAT et Me D..., représentant la société Zéphire.

Une note en délibéré présentée pour les sociétés Novergie, CNIM et CCUAT a été enregistrée le 03 mai 2016.

1. Considérant que par une délibération n° 1257 du 30 novembre 2012, le comité syndical du syndicat mixte de transport et de traitement des ordures ménagères de l'aire toulonnaise (SITTOMAT) a approuvé les termes de la convention de délégation de service public portant sur l'exploitation et la modernisation de " l'unité de valorisation énergétique " (UVE) des déchets ménagers et assimilés de l'aire toulonnaise ainsi que sur l'exploitation et l'extension du réseau de chaleur issue de l'UVE, pour un montant de 438 207 863 euros ; que par la même délibération, le comité syndical a approuvé le choix, comme délégataire, du groupement Pizzorno environnement-IDEX-SOVATRAM, auquel devait se substituer la société dédiée Zéphire et a autorisé le président du SITTOMAT à signer la convention de délégation de service public, d'une durée de 18 ans ; que cette convention a été signée le 7 décembre 2012 ; que, par un courrier du 23 janvier 2013, le préfet du Var a adressé un recours gracieux au président du SITTOMAT, lui demandant de retirer la délibération du comité syndical du 30 novembre 2012 et de résilier le contrat de délégation de service public ; que par une décision du 8 mars 2013, reçue le 12 mars 2013, le président du SITTOMAT a rejeté le recours gracieux ; que le préfet du Var, d'une part, relève appel, dans l'affaire n° 14MA03579, du jugement n° 1301109 du 13 juin 2014 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la délibération n° 1257 du 30 novembre 2012 et à celle de la convention signée le 7 décembre 2012 ; que d'autre part, les sociétés Novergie, CNIM et CCUAT relèvent appel, dans l'affaire n° 14MA03585, du jugement du même tribunal n° 1300354 du même jour, par lequel celui-ci a rejeté leur demande tendant, à titre principal, à l'annulation de ladite convention ;

Sur la jonction :

2. Considérant que ces deux affaires concernant les mêmes défendeurs, présentent à juger des questions partiellement identiques et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt ;

Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le SITTOMAT ;

Sur la régularité du jugement n° 1300354 :

3. Considérant, d'une part, que les premiers juges ont répondu, aux points 24 et 26 de leur jugement, au moyen soulevé par les sociétés Novergie, CNIM et CCUAT, tiré de " l'incompétence négative " entachant le choix de l'attributaire de la délégation litigieuse et de l'irrégularité, à ce titre, de la procédure de passation de cette délégation au regard des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, en relevant notamment que la répartition des attributions entre les différents organes du SITTOMAT avait été respectée en ce qui concerne le choix définitif de l'attributaire de la délégation de service public en litige, au vu de la chronologie détaillée des décisions prises dans le cadre de la procédure d'attribution de cette délégation ; que par suite, le moyen d'irrégularité invoquée par ces mêmes sociétés, tiré de l'insuffisance de motivation de leur jugement sur ce point, doit être écarté ;

4. Considérant, d'autre part, qu'à supposer que les mêmes sociétés entendent invoquer un moyen tiré de l'absence de réponse par les premiers juges à leur moyen tiré de l'irrégularité de la consultation au regard du droit communautaire des aides d'Etat et plus particulièrement des principes dégagés dans l'arrêt " Altmark " de la Cour de justice de l'Union européenne n° C-280/00 du 24 juillet 2003, ou de l'insuffisance de motivation du jugement attaqué en réponse au même moyen, les premiers juges ont répondu à ce moyen aux points 27 à 36 et notamment 32, 33 et 35 de leur jugement, en y rappelant notamment les principes dégagés par cet arrêt, avant de relever, d'une part, que ces sociétés n'apportaient aucun élément permettant de considérer que les modalités de calcul de la rémunération du délégataire retenues, dont ils précisent le contenu, seraient insuffisantes pour empêcher toute forme de surcompensation et d'autre part, qu'il n'était pas établi que la procédure mise en oeuvre n'aurait pas permis de sélectionner le candidat capable de réaliser l'infrastructure et l'exploitation au moindre coût pour la collectivité, de sorte que les principes dont s'agit étaient respectés ; que les moyens d'irrégularité du jugement attaqué supposément soulevés manquent ainsi en fait et doivent être écartés ;

Sur le bien-fondé des jugements attaqués :

5. Considérant, d'une part, que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

6. Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; que, par ailleurs, une requête contestant la validité d'un contrat peut être accompagnée d'une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution ;

7. Considérant, d'autre part, que le préfet peut, sur le fondement des dispositions des articles L. 2131-2 et L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, rendues applicables aux établissements publics de coopération intercommunale par l'article L. 5211-3 de ce code, saisir le juge administratif d'un déféré tendant à l'annulation d'un marché public passé avec formalités préalables ou de conventions portant concession ou affermage de services publics locaux ; qu'il peut assortir ce recours d'une demande de suspension sur le fondement des dispositions du troisième alinéa de cet article L. 2131-6, auquel renvoie l'article L. 554-1 du code de justice administrative ; qu'eu égard à son objet, un tel recours formé à l'encontre d'un contrat relève du contentieux de pleine juridiction ;

8.Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit en décidant que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues par les parties, soit en prononçant, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou son annulation ; qu'il lui appartient également de prendre en considération la nature de l'illégalité commise pour se prononcer sur les conclusions à fin de suspension de l'exécution du contrat sur le fondement de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales ; que s'agissant ainsi du vice tenant à la signature d'un contrat par le représentant de la personne publique avant la transmission au représentant de l'Etat chargé du contrôle de légalité de la délibération l'autorisant, ce vice n'entraîne pas nécessairement l'illégalité du contrat si les conditions de la transmission n'ont pas privé le préfet de sa capacité à exercer le contrôle de légalité et dès lors que cette délibération a été prise avant la signature du contrat ;

9. Considérant, en premier lieu, que tant le préfet du Var, que les sociétés Novergie, CNIM et CCUAT, soutiennent que le SITTOMAT n'était pas statutairement compétent pour procéder à la délégation litigieuse, laquelle méconnaîtrait ainsi le principe de spécialité des établissements publics ;

10. Considérant que lesdites sociétés font valoir, d'une part, que la délégation litigieuse prévoit, dans le cadre de l'exploitation et de la modernisation de l'unité de valorisation énergétique des déchets ménagers et assimilés, un niveau important de recettes d'exploitation générées par le traitement de déchets provenant de collectivités extérieures au périmètre du SITTOMAT et échappant à ses propres compétences, lesquelles recettes seraient, en outre, indispensables à la rentabilité de cette unité ; qu'elle invoquent ainsi la méconnaissance de la spécialité tant territoriale que matérielle de cet établissement public de coopération intercommunale ;

11. Considérant, toutefois, qu'aux termes de l'article 11 des statuts du SITTOMAT : " Tarif hors syndicat : Au cas où le syndicat déciderait de traiter les ordures ménagères d'autres collectivités et établissements publics et privés le comité fixera les conditions d'exécution de cette prestation qui pourra être assurée par le syndicat ou par l'exploitant qu'il aura choisi. Dans ce dernier cas, cette deuxième éventualité ne pourra intervenir que si la convention ou le contrat passé entre le syndicat et l'exploitant autorise ce dernier à traiter avec ces collectivités ou établissements. Ledit contrat fixera les conditions et limites de cette autorisation et notamment le tarif de cette prestation de service. " ;

12. Considérant qu'il ressort de ces stipulations que le SITTOMAT est statutairement habilité à réaliser, de manière éventuelle, des prestations au bénéfice d'autres collectivités (que ') ; que les sociétés appelantes n'apportent pas davantage devant la Cour que devant les premiers juges d'élément permettant d'apprécier l'importance des recettes d'exploitation liées aux apports de déchets provenant de collectivités extérieures au SITTOMAT et de contester les données avancées en défense, évaluant le tonnage extérieur à 1,78 % du tonnage total jusqu'en 2015 et à 13 % pour les quinze années suivantes d'exécution de la convention litigieuse ; que dès lors que les statuts du syndicat prévoient expressément la possibilité, pour le SITTOMAT, de traiter des apports extérieurs, que le traitement des ordures ménagères entre bien dans sa spécialité matérielle et qu'il n'est pas sérieusement contesté que les recettes provenant de celui desdits apports extérieurs représente une partie très limitée de son volume d'activité et de ses recettes d'exploitations, la délégation litigieuse ne méconnaît pas la spécialité de l'objet assigné à ce syndicat par ses statuts ; que la circonstance, à la supposer établie, que ces recettes seraient nécessaires à l'équilibre financier de l'exploitation est, à cet égard, indifférente ; que le moyen doit, par suite, être écarté ;

13. Considérant que tous les appelants font valoir, d'autre part, que le SITTOMAT serait statutairement incompétent pour la création, l'exploitation et l'extension d'un réseau de chaleur, lequel constituerait, en outre, un service public distinct de celui du traitement des déchets ;

14. Considérant, toutefois, qu'aux termes de l'article 2 des statuts du SITTOMAT, tel qu'en vigueur à la date de la délibération et de la convention en litige : " Le syndicat a pour objet : / a) la compétence totale et entière du traitement des ordures ménagères et des résidus assimilés : / - toutes les opérations préalables à la réalisation des centres de traitement d'ordures ménagères et assimilés (études, acquisition de terrains). / - la construction et la gestion des centres de traitement : usine d'incinération, décharges ou autres et toutes les activités complémentaires (études, transports, récupération, décharges, vente d'énergie et de sous-produits). / - la construction et la gestion des postes de transfert. (...) " ;

15. Considérant que ces statuts consacrent, ainsi, expressément la compétence du syndicat mixte non seulement pour l'exploitation de l'usine d'incinération, mais également pour toutes les activités complémentaires liées à son fonctionnement et en particulier les transports et la vente d'énergie ; qu'ils permettent donc au SITTOMAT, au-delà de la simple production de chaleur issue de la combustion des déchets traités par l'UVE, d'en assurer le transport, à travers un réseau de distribution construit en vue de la vente de l'énergie ainsi produite, dès lors que celle-ci trouve son origine dans le fonctionnement même de l'UVE et que cette activité commerciale peut être regardée, notamment au regard de son volume et de son étendue, comme complémentaire de celle de l'UVE ; que la circonstance que le comité syndical de l'établissement public ait pu, par le passé, retenir une interprétation différente de ses statuts est, à cet égard, indifférente ;

16. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'usine de traitement de déchets par incinération, construite dans le cadre d'un marché conclu le 20 novembre 1981 entre le SITTOMAT et la CNIM, dont l'exploitation fait l'objet de la délégation litigieuse, avait notamment, dès sa création, pour activité la production d'électricité et de chaleur à partir de l'incinération des déchets collectés et traités par l'établissement public ; qu'un réseau de distribution de chaleur a ainsi été, concomitamment, réalisé à partir de l'usine, en vue de la commercialisation de l'énergie produite à partir du traitement des déchets, auprès d'installations et constructions en nombre limité et situées à proximité immédiate de l'usine ; que le SITTOMAT a, ensuite, souhaité moderniser et mettre aux normes l'UVE et le réseau de chaleur associé, par l'optimisation de la valorisation énergétique, l'amélioration des conditions d'exploitation de l'ouvrage, la diminution des odeurs et du bruit occasionnés par le fonctionnement du site, ainsi que l'amélioration de son intégration architecturale et paysagère ; que la convention litigieuse, porte ainsi principalement, d'une part, sur le financement, la conception, la construction des ouvrages liés à la modernisation de l'UVE et du réseau de chaleur associé et d'autre part, sur l'exploitation de l'UVE et du réseau de chaleur associé, avant, pendant et après les travaux de modernisation ; qu'il ne résulte pas des termes de cette convention, ni d'autres éléments des dossiers soumis à la Cour, que l'alimentation en énergie thermique du réseau de chaleur pourrait être assurée, contrairement à ce que prétend le préfet du Var, par des sources extérieures au SITTOMAT ; que si la même convention prévoit également une tranche conditionnelle portant sur le financement, la conception et la construction des ouvrages liés à l'éventuelle extension du réseau de chaleur issue de l'UVE, comprenant également la réalisation des travaux nécessaires au raccordement de nouveaux abonnés sur le réseau existant, il n'est pas même allégué que cette extension du réseau de chaleur, au demeurant purement hypothétique, aurait pour conséquence d'en modifier l'importance dans des proportions telles qu'elle en élargirait substantiellement son périmètre territorial ; que cette convention n'a donc ni pour objet ni pour effet de créer et de gérer un réseau de chaleur autonome et distinct de l'activité de l'usine d'incinération mais de poursuivre l'exploitation et de moderniser le réseau de chaleur construit dans le prolongement et la continuité de l'unité de valorisation des déchets, dans le cadre d'une activité de distribution et de vente d'énergie qui, au regard de son volume et de ses dimensions, non sérieusement contestées par les appelants, apparaît comme un complément de celle de l'UVE, ainsi que le prévoient expressément les dispositions précitées des statuts de l'établissement ;

17. Considérant qu'à supposer même que, comme ils le soutiennent, la gestion d'un réseau de chaleur doive être analysée comme une compétence particulière portant sur le transport et la distribution de l'énergie thermique, autonome par rapport à celles portant sur sa production, et sa vente, il résulte de ce qui précède que ces différentes compétences peuvent, en l'espèce, être assumées conjointement par le SITTOMAT et faire l'objet d'une délégation de service public unique ; que dès lors, le moyen doit être écarté ;

18. Considérant, en deuxième lieu, que les sociétés appelantes soutiennent que la délégation litigieuse aurait été irrégulièrement attribuée sur la base essentiellement de deux critères relatifs à l'importance quantitative des apports extérieurs et à l'intéressement du délégant aux recettes d'exploitation générées par ces apports, dès lors que ces critères seraient sans lien avec l'objet de la délégation ; que toutefois et à supposer même ce moyen assorti de précisions et justifications suffisantes pour permettre à la Cour d'en apprécier le bien-fondé, il résulte de ce qui a été dit au point 12 que le SITTOMAT pouvait valablement mettre en oeuvre de tels critères, dès lors que c'est sans méconnaître sa spécialité matérielle et territoriale que ce syndicat a prévu les apports dont s'agit dans le cadre de la délégation litigieuse ; qu'au demeurant, les sociétés appelantes n'établissent pas, ainsi qu'il a déjà été dit, le poids prépondérant de ces critères dans le choix du délégataire retenu ; que dans ces conditions, le moyen doit être écarté ;

19. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : " Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. " ; qu'aux termes de l'article R. 1411-2-1 du même code, applicable au présent litige : " Pour rendre applicables les dispositions du premier alinéa de l'article L. 551-15 du code de justice administrative, l'autorité responsable de la personne publique délégante publie au Bulletin officiel d'annonces des marchés publics un avis, conforme au modèle fixé par arrêté conjoint du ministre chargé de l'intérieur et du ministre chargé de l'économie, relatif à son intention de conclure la délégation de service public. Elle doit alors respecter un délai d'au moins onze jours entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du contrat. " ;

20. Considérant que les sociétés appelantes soutiennent que la procédure d'attribution de la délégation litigieuse serait irrégulière au regard des dispositions précitées de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, dès lors que cette attribution aurait été effective avant que le comité syndical du SITTOMAT se fût prononcé sur ce point, alors qu'il était seul compétent pour y procéder ; que toutefois, ni la circonstance que le président de l'établissement public aurait fait publiquement état, dès le 23 octobre 2012, à l'issue d'une réunion informelle des membres dudit comité, de sa préférence pour l'attributaire finalement retenu, ni la publication, le 14 novembre suivant, d'un avis d'intention de conclure dans les conditions prévues par les dispositions également précitées de l'article R. 1411-2-1 du même code, lequel n'avait d'incidence que sur la procédure contentieuse, ne sont, à elles seules, de nature à établir l'irrégularité alléguée, alors notamment qu'il résulte de l'instruction que le choix définitif de l'attributaire de la délégation litigieuse a bien été arrêté par le seul comité syndical, par sa délibération n° 1257 du 30 novembre 2012 ; que dès lors, le moyen doit être écarté ;

21. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. (...) " ; que selon le paragraphe 3 de l'article 108 du même traité : " La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. " ;

22. Considérant qu'il résulte de ces stipulations que, s'il ressortit à la compétence exclusive de la Commission de décider, sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne, si une aide de la nature de celles visées par l'article 107 du traité est ou non, compte tenu des dérogations prévues par le traité, compatible avec le marché commun, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sanctionner, le cas échéant, l'invalidité des dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l'obligation, qu'impose aux Etats membres la dernière phrase du paragraphe 3 de l'article 108 du traité, d'en notifier à la Commission, préalablement à toute mise à exécution, le projet ; que l'exercice de ce contrôle implique, notamment, de rechercher si les dispositions contestées ont institué des aides d'Etat au sens de l'article 107 du traité ;

23. Considérant que par un arrêt du 24 juillet 2003 Altmark Trans GmbH (C-280/00), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que des subventions représentant la contrepartie des prestations effectuées par des entreprises pour exécuter des obligations de service public ne constituaient pas des aides d'Etat, à condition de remplir les quatre conditions cumulatives suivantes : premièrement, l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies ; deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente, afin d'éviter qu'elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l'entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes ; troisièmement, la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable ; quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise chargée de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public au sens des conventions soumises aux règles communautaires de publicité et de mise en concurrence, permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations ;

24. Considérant que les sociétés appelantes soutiennent que la rémunération du délégataire, telle que rappelée au point 1 et provenant à la fois de sommes versées directement par le SITTOMAT et de sommes perçues auprès des usagers, serait constitutive d'une aide d'Etat au sens des stipulations précitées du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, sans satisfaire aux troisième et quatrième conditions d'exonération de la procédure de notification qu'il institue posées par la décision précitée de la Cour de justice de l'Union européenne ;

25. Considérant qu'elles font valoir, d'une part, que la convention litigieuse ne prévoit pas de mécanisme destiné à éviter une surcompensation de l'aide versée au délégataire, les clauses dites " de revoyure " prévues aux articles IV.23.1 et IV.23.2 de cette convention ne permettant notamment pas, selon elles, d'assurer un tel mécanisme ;

26. Considérant, toutefois, qu'aux termes de l'article IV.3.1 de ladite convention : " La rémunération du délégataire pour le traitement et la valorisation des déchets ménagers et assimilés du SITTOMAT est constituée : d'une part, en provenance du SITTOMAT : une rémunération qui se compose de : / d'une redevance partie fixe (RPF) liée à l'investissement pour les nouveaux équipements financés par le délégataire ; / d'une redevance partie proportionnelle (RPP) exprimée à la tonne de déchets ménagers et assimilés multipliée par le tonnage du SITTOMAT (cette RPP correspondant aux coûts résultant du traitement des déchets ménagers et assimilés sur l'unité de valorisation énergétique / diminuée d'un droit d'usage sur les déchets extérieurs au SITTOMAT et des éventuels intéressements. (...) " ; qu'aux termes de son article IV.1.5 : " L'excédent de rentabilité opérationnelle sera réparti entre le délégataire et le SITTOMAT sous forme d'un intéressement sur le résultat net de la société dédiée (...) " ;

27. Considérant que les sociétés appelantes, qui se bornent à procéder par voie d'affirmations non étayées, n'apportent pas davantage devant la Cour que devant les premiers juges d'élément de nature à établir que les modalités de rémunération du délégataire définies par les stipulations précitées de l'article IV.3.1 de la convention litigieuse et notamment le versement par le délégant d'une redevance partie fixe liée à l'investissement pour les nouveaux équipements financés par ledit délégataire, induiraient une compensation excédant ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, alors que la partie de la rémunération du délégataire, liée à l'exploitation de l'usine, est par ailleurs fixée à due proportion du tonnage apporté et que les stipulations précitées de l'article IV.1.5 de la même convention prévoient que les éventuels surplus de bénéfice, au-delà de la limite fixée pour calculer le seuil de rentabilité opérationnelle, seront compensés par un mécanisme de réversion partielle du bénéfice ainsi réalisé au profit du SITTOMAT ;

28. Considérant que les sociétés appelantes font valoir, d'autre part, que la compensation n'est pas proportionnée aux coûts nécessaires à l'exécution du service dès lors à la fois que la procédure de mise en concurrence comportait une phase de négociation et que les critères de jugement n'ont pas été hiérarchisés ou pondérés ;

29. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " (...) Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. / La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. " ;

30. Considérant que si la procédure instituée par ces dispositions, pour l'attribution des délégations de services publics, permet effectivement une négociation entre le délégant et les candidats admis à présenter une offre, cette circonstance n'exclut pas, à elle seule, que le choix du délégant se porte sur le candidat capable de réaliser l'infrastructure et l'exploitation au moindre coût pour la collectivité, contrairement à ce que soutiennent les sociétés appelantes, alors que cette procédure permet la mise en concurrence, dans des conditions transparentes, des offres de plusieurs entreprises en fonction de critères de sélection préalablement définis ; qu'il résulte de l'instruction qu'en l'espèce, les critères d'appréciation des offres, dont les candidats ont été régulièrement informés, étaient regroupés en trois catégories intéressant respectivement les fins, les moyens et l'aspect financier des offres ; que ce dernier faisait lui-même l'objet de dix sous-critères sur les vingt-sept mis en oeuvre au titre de l'ensemble des catégories ; que parmi ces dix sous-critères, figuraient notamment " le coût prévisionnel global pour le syndicat, prenant en compte le montant des redevances à verser et tout autre flux financier entre le délégataire et le syndicat (...) ", ainsi que " le niveau des coûts d'exploitation ", " le niveau des recettes garanties au SITTOMAT ", " le niveau des intéressements proposés " et " le niveau de tarification aux abonnés des réseaux de chaleur " ; que l'absence de hiérarchisation ou de pondération expresses entre ces critères, dont les modalités de mise en oeuvre n'avaient pas à être portées à la connaissance des candidats, n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le SITTOMAT n'aurait pas choisi le candidat présentant l'offre économiquement la plus avantageuse pour lui, contrairement à ce que soutiennent les sociétés appelantes ; que celles-ci ne versent aux débats aucun élément permettant de considérer que tel n'a pas été le cas ;

31. Considérant que dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations précitées du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être écarté ;

32. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le préfet du Var et les sociétés Novergie, CNIM et CCUAT ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par leurs jugements attaqués, les premiers juges ont rejeté leurs demandes tendant respectivement à l'annulation de la convention conclue le 7 décembre 2012 et de la délibération du 30 novembre 2012 approuvant cette convention ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

33. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que les sommes réclamées par les sociétés Novergie, CNIM et CCUAT sur leur fondement soient mises à la charge du SITTOMAT, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de l'Etat, de la société Novergie, de la société CNIM et de la société CCUAC une somme de 1 000 euros chacun au profit du SITTOMAT et une somme de 1 000 euros chacune au profit de la société Zéphire ;

D É C I D E :

Article 1er : Les requêtes du préfet du Var et des sociétés Novergie, CNIM et CCUAC sont rejetées.

Article 2 : L'Etat, la société Novergie, la société CNIM et la société CCUAC verseront une somme de 1 000 euros chacun au SITTOMAT et une somme de 1 000 euros chacun à la société Zéphire, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, à la société Novergie SA, à la société société Constructions Industrielles de la Méditerranée SA, à la société Compagnie de Chauffage Urbain de l'Aire Toulonnaise SA, au syndicat mixte de transport et de traitement des ordures ménagères de l'aire toulonnaise et à la société Zéphire SAS.

Délibéré après l'audience du 2 mai 2016 où siégeaient :

- M. Moussaron, président,

- M. Marcovici, président-assesseur,

- M. Gautron, conseiller,

Lu en audience publique, le 23 mai 2016.

Nos 14MA03579-14MA03585

| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 23 mai 2016, 14MA03579

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision