| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 28 septembre 2015, 14MA00612

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Pure Impression a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler le marché public conclu le 23 février 2012 entre la commune de Sète et la société Easy Catalogue, de condamner la commune de Sète à lui verser, dans ses dernières écritures, la somme de 29 033 euros TTC et de la condamner à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et celle de 35 euros au titre de la contribution à l'aide juridique.

Par un jugement n° 1202494 du 10 décembre 2013, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande et l'a condamnée à verser la somme de 1 200 euros chacune à la commune de Sète et à la société Easy Catalogue au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 février 2014 et le 1er septembre 2015, la société Pure Impression, représentée par la SCP Margall-D'Albenas, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 10 décembre 2013 ;

2°) d'annuler le marché public conclu entre la commune de Sète et la société Easy Catalogue le 23 février 2012 ;

3°) de condamner la commune de Sète à lui verser la somme de 148 902 euros en préparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière ;

4°) de condamner la commune de Sète et la société Easy Catalogue à lui rembourser chacune la somme de 1 200 euros versée en application de l'article 2 du jugement du tribunal administratif de Montpellier du 10 décembre 2013 ;

5°) de condamner la commune de Sète à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune de Sète était tenue de procéder à l'allotissement du marché ;

- l'offre de la société Easy Consultation était irrégulière ;

- le marché ne pouvait être conclu dans la mesure où il est sous-traité dans sa totalité ;

- elle n'était pas dépourvue de toutes chances de remporter ce marché et disposait d'une chance sérieuse d'être retenue.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 avril 2015, la commune de Sète conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Pure Impression à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société Pure Impression ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 15 avril 2015, la société Easy Catalogue a présenté des observations et a demandé à la Cour de condamner la société Pure Impression à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Le président de la cour a désigné M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Moussaron, président de la 6e chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Héry,

- les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

- et les observations de MeB..., représentant la société Pure Impression, et de Me A..., représentant la commune de Sète.

1. Considérant que la commune de Sète a lancé en novembre 2011 une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la conclusion d'un marché à bons de commande portant sur l'impression offset du bulletin mensuel d'informations municipales ; qu'à l'issue de cette procédure, le marché a été attribué à la société Easy Catalogue et signé le 23 février 2012 ; que la société Pure Impression, candidat évincé classé en deuxième position, relève appel du jugement du 10 décembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande à fin d'annulation du marché et d'indemnisation des préjudices résultant de son éviction ;

Sur la persistance du litige :

2. Considérant que la circonstance que le contrat en litige a été entièrement exécuté ne fait pas en soi obstacle à ce que sa nullité soit constatée ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la commune de Sète, les conclusions de la société Pure Impression à fin d'annulation de ce marché ne sont pas dépourvues d'objet ;

Sur le bien-fondé du jugement :

3. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ;

4. Considérant, d'une part, que la société Pure Impression soutient, en se fondant sur l'article 53 du code des marchés publics aux termes duquel : " (...) III. - Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (...) ", que la candidature de la société Easy Catalogue aurait dû être rejetée comme irrégulière, dès lors que cette société ne possédait ni la qualification requise, ni les moyens techniques lui permettant d'exécuter les prestations prévues par le marché et qu'elle n'était pas détentrice des éco-labels exigés par le dossier de consultation des entreprises, contrairement à ce qui était mentionné dans son offre ; que la société Pure Impression soulève ainsi un moyen tiré non de l'irrégularité de l'offre de la société Easy Catalogue mais de l'incapacité de celle-ci à exécuter elle-même les prestations prévues au marché ; qu'elle doit dès lors être regardée comme se prévalant des dispositions des articles 52-I et 45-III du code des marchés publics ;

5. Considérant qu'aux termes de l'article 52 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable : " I. - Avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature (...)./ Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas échéant, après mise en oeuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché./ Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées (...) " ; que l'article 45 du même code, dans sa rédaction applicable, dispose : " (...) III.- Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat (...) peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché (...) " ;

6. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du mémoire technique et de ses annexes produits par la société Easy Catalogue à l'appui de son offre, que l'impression des bulletins mensuels devait être exécutée non au siège de cette société mais dans une imprimerie située dans l'Aisne ; que le mémoire technique était rédigé dans des termes pouvant laisser penser au pouvoir adjudicateur que la société Easy Catalogue exploitait elle-même cette imprimerie alors qu'elle était en réalité exploitée par un autre opérateur avec lequel elle avait conclu un accord ; que la société Easy Catalogue, qui n'a pas fait état dans son mémoire technique de l'existence de cet opérateur distinct, n'a pas non plus justifié des capacités techniques de ce dernier ni apporté la preuve qu'elle en disposerait pour l'exécution du marché ; que compte-tenu de la nature des prestations à réaliser dans le cadre de ce marché, qui portent essentiellement sur des tâches d'impression - et quand bien même la société Easy Catalogue aurait exercé un pouvoir de contrôle sur l'imprimeur -, l'absence de mention du recours à un opérateur distinct et de précision sur ses capacités est de nature à avoir exercé une influence sur l'appréciation portée par la commune sur la candidature de la société Easy Catalogue ;

7. Considérant, d'autre part, que l'article 6.2 du cahier des clauses particulières prévoit que le papier et les modalités d'impression devront respecter les prescriptions de différents labels pour l'origine du papier (FSC, PEFC ou équivalent) et répondre aux critères définis par la marque " Imprim'Vert " ; que la collectivité n'a pas exigé que les candidats disposent de ces différents labels mais qu'ils s'engagent à en respecter les principes lors de l'exécution des prestations ; que la société Easy Catalogue ayant pris formellement cet engagement, la circonstance qu'elle ne dispose pas de ces labels n'est pas, en elle-même, de nature à rendre son offre irrégulière ; que, toutefois, alors qu'elle ne disposait pas de ces labels, la société Easy Catalogue a indiqué le contraire dans son mémoire technique en mentionnant être titulaire des labels " Imprim'Vert " et " PEFC " et être représentante de la marque " Imprim'Vert " depuis le 1er janvier 2008 ; que ces affirmations mensongères ont pu également exercer une influence sur l'appréciation portée sur sa candidature ;

8. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le marché est entaché d'irrégularités tenant à l'absence de précision sur le recours à un autre opérateur pour la réalisation de la majorité des prestations prévues par le marché et aux capacités de ce dernier à assurer ces prestations ainsi que sur des affirmations mensongères sur la détention de labels spécifiques ; que ces irrégularités, qui ont été de nature à vicier le consentement de la commune de Sète, constituent des vices d'une particulière gravité justifiant l'annulation du marché considéré ; que cette annulation n'est pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général, le marché ayant été entièrement exécuté ; que, par suite et sans qu'il soit besoin de statuer sur l'ensemble des moyens, la société Pure Impression est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

Sur le droit à indemnisation de la société Pure Impression :

10. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'offre de la société Pure Impression a été classée en seconde position avec une note de 97,25 sur 100 alors que celle de la société retenue est de 97,45 ; qu'eu égard à ce qui précède, la société Pure Impression avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, par conséquent, elle peut prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner, lequel est constitué par la perte des bénéfices qu'elle pouvait normalement escompter de l'exécution du marché ; que compte-tenu du montant de son offre, il sera fait une juste appréciation de son manque à gagner en retenant une somme de 15 000 euros ;

12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Sète doit être condamnée à verser la somme de 15 000 euros à la société Pure Impression ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la commune de Sète et de la société Easy Catalogue, parties perdantes dans la présente instance ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune de Sète une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Pure Impression et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1202494 du 10 décembre 2013 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.

Article 2 : Le marché conclu le 23 février 2012 entre la commune de Sète et la société Easy Catalogue est annulé.

Article 3 : La commune de Sète est condamnée à verser la somme de 15 000 (quinze mille) euros à la société Pure Impression.

Article 4 : La commune de Sète versera la somme de 2 000 (deux mille) euros à la société Pure Impression au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Pure Impression, à la commune de Sète et à la société Easy Catalogue.

Délibéré après l'audience du 7 septembre 2015, où siégeaient :

- M. Marcovici, président,

- Mme Héry, premier conseiller,

- M. Gautron, conseiller,

Lu en audience publique, le 28 septembre 2015.

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N° 14MA00612