| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 3ème chambre - formation à 3, 25 juin 2015, 13MA00339

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

Le 3 juillet 2008, M. et Mme D...A...ont demandé au tribunal administratif de Marseille de les décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2001 et 2002.

Par un jugement n° 0804655 du 20 novembre 2012, le tribunal administratif de Marseille a seulement réduit leurs bases d'imposition de 754 343,51 francs, soit 114 998,93 euros, au titre de l'année 2001, et de 209 602,81 euros, au titre de l'année 2002, et les a déchargés des droits et pénalités correspondant à cette réduction de leurs bases d'imposition et a rejeté le surplus de leur demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 25 janvier 2013, M. et MmeA..., représentés par Me B..., demandent à la cour :

1°) d'annuler le jugement du 20 novembre 2012 du tribunal administratif de Marseille ;

2°) de prononcer la décharge de la totalité des impositions en litige ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- les demandes de justifications et d'éclaircissement adressées par l'administration en application de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales étaient irrégulières en exigeant un mode de preuve non imposé par les textes législatifs et les usages ;

- le tribunal administratif a fait droit au moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification mais s'est mépris sur le montant de la réduction en base à prononcer en la limitant à 209 602,81 euros par une erreur matérielle ;

- le défaut de signature de l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires entache d'irrégularité la notification de l'avis ;

- le caractère contradictoire de l'examen de la situation fiscale personnelle a été insuffisant en raison de l'absence d'un dernier entretien de synthèse ;

- les rehaussements en matière de revenus de capitaux mobiliers ont été insuffisamment motivés dès lors que l'administration n'a pas apporté la preuve de l'appréhension de la totalité des dividendes par M.A... ;

- les sommes inscrites dans les comptes bancaires personnels ou dans le compte courant d'associé de la société SAM ont été justifiées et ne sont pas imposables ;

- les autres sommes taxées d'office ne sont pas imposables et des recherches complémentaires sont en cours pour démonter leur caractère non imposable ;

- l'application de la majoration de 40 p. cent prévue à l'article 1729 du code général des impôts n'est pas justifiée dès lors que rien ne met en évidence l'intention délibérée de se soustraire à l'impôt.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 janvier 2014 par télécopie et régularisé le 23 janvier 2014, le ministre chargé du budget demande à la Cour :

1°) de rejeter la requête de M. et MmeA... ;

2°) d'annuler, par la voie du recours incident, les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Marseille et de rétablir M. et Mme A...aux rôles de l'impôt sur le revenu au titre des années 2001 et 2002 à concurrence des dégrèvements prononcés par les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif.

Il soutient que :

- les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

- l'imposition des sommes versées à M. A...par les SCI et la SARL SAM en 2001 et 2002, déchargées par le tribunal administratif, peuvent être maintenues par voie de substitution de base légale dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, l'administration ayant dans les faits respecté l'ensemble des garanties de la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ;

- l'administration a pu établir le caractère délibéré de l'omission en constatant la disproportion des sommes omises par rapport aux sommes déclarées, l'importance des versements espèces sur les comptes bancaires et les montants conséquents des crédits bancaires qui ne pouvaient être ignorés.

Vu :

- le courrier adressé le 26 juin 2014 aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 ;

- l'ordonnance du 12 février 2015 portant clôture immédiate de l'instruction en application des dispositions de l'article R. 613-1 du code de justice administrative ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 juin 2015 :

- le rapport de M. Sauveplane,

- et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

1. Considérant que M. et Mme A...ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle à l'issue duquel l'administration les a assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2001 et 2002 ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 20 novembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a réduit leurs bases d'imposition de 754 343,51 francs au titre de l'année 2001 et de 209 602,81 euros au titre de l'année 2002 et les a déchargés des droits et pénalités correspondants à cette réduction en tant qu'il a rejeté le surplus de leur demande ; que, par la voie du recours incident, le ministre chargé du budget demande à la Cour d'annuler les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Marseille et de rétablir M. et Mme A...aux rôles de l'impôt sur le revenu au titre des années 2001 et 2002 à concurrence des dégrèvements prononcés par ce jugement ;

Sur la requête de M. et MmeA... :

En ce qui concerne la régularité de la procédure :

2. Considérant que M. et Mme A...soutiennent, en premier lieu, que les demandes de justification et d'éclaircissement adressées par l'administration en application de l'article L. 16 du livre des procédures fiscales étaient irrégulières en exigeant un mode de preuve non imposé par les textes législatifs et les usages ;

3. Considérant, toutefois, que par la demande du 8 juillet 2004, l'administration n'a pas exigé un mode de preuve particulier mais s'est bornée à rappeler aux contribuables les modes de preuves compatibles avec le caractère écrit de la procédure ; que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ;

4. Considérant que M. et Mme A...soutiennent, en deuxième lieu, que le tribunal administratif a fait droit au moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification mais s'est mépris sur le montant de la réduction en base à prononcer en la limitant à 209 602,81 euros et qu'il appartient à la Cour de réparer cette erreur matérielle ;

5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les premiers juges ont déchargé M. et Mme A... des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2002 à raison des rectifications relatives aux sommes créditées sur le compte courant de M. A...dans les SCI où il est associé, pour un montant de 93 179,61 euros, sur les sommes provenant de la SARL " SAM ", pour un montant de 43 593,20 euros, sur les sommes créditées sur les comptes bancaires personnels de M. A...pour un montant de 72 830 euros, sur les sommes taxées de façon insuffisamment motivée dans la proposition de rectification du 20 février 2007 pour un montant de 33 534 euros et ont rejeté le surplus des conclusions de la demande de M. et MmeA..., soit une réduction d'un montant total de 243 136 euros ; que, toutefois, par l'article 1er du jugement du 20 novembre 2012, les premiers juges ont limité à 209 602 euros la réduction qu'ils ont prononcée au titre de l'année 2002 ; qu'il y a donc lieu de prononcer une réduction complémentaire de 33 534 euros au titre de l'année 2002 ;

6. Considérant que M. et Mme A...soutiennent, en troisième lieu, que le défaut de signature de l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires entache d'irrégularité la notification de cet avis ;

7. Considérant, toutefois, que les vices de forme ou de procédure dont serait entaché l'avis de la commission n'affectent pas la régularité de la procédure d'imposition et ne sont, par suite, pas de nature à entraîner la décharge de l'imposition établie à la suite des rectifications ou redressements soumis à l'examen de la commission ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

8. Considérant que M. et Mme A...soutiennent, en quatrième lieu, que le caractère contradictoire de l'examen de la situation fiscale personnelle a été insuffisant en raison de l'absence d'un dernier entretien de synthèse ;

9. Considérant, toutefois, qu'en l'espèce, après avoir rencontré les contribuables les 8 et 27 janvier 2004, l'administration leur a envoyé diverses demandes d'information, auxquelles ils ont répondu ; qu'un dernier entretien a eu lieu le 27 septembre 2004 ; que l'administration n'était pas tenue d'organiser une réunion de synthèse ; qu'ainsi le caractère contradictoire du débat a été suffisant et le moyen ne peut qu'être écarté ;

10. Considérant que M. et Mme A...soutiennent, en dernier lieu, que les rehaussements en matière de revenus de capitaux mobiliers ont été insuffisamment motivés ;

11. Considérant, d'une part, que, par la proposition de rectification du 13 juin 2003, l'administration a proposé de rectifier le revenu imposable des années 2000 à 2002 à la suite de la vérification de comptabilité de l'EURL La miroiterie marignanaise dont M. A...était le gérant ; que l'administration a indiqué que ce dernier avait bénéficié de revenus distribués sur le fondement de 1° du 1. de l'article 109 et de l'article 110 du code général des impôts à hauteur des sommes portées dans le compte de charges " rémunération du gérant " alors qu'aucune décision de distribution n'avait été prise par l'associé unique et que les rapports de gestion prévoyaient que le gérant n'est pas rémunéré ; que l'administration a indiqué, pour chaque année, les montants des sommes distribuées qu'elle se proposait d'imposer entre les mains de M.A... ; que ces mentions étaient suffisantes pour permettre à M. et Mme A...de contester utilement ce chef de rectification ; que, d'autre part, s'agissant de la motivation de la proposition de rectification du 27 novembre 2004, si M. et Mme A...soutiennent que l'administration n'a pas apporté la preuve de l'appréhension des dividendes, cette circonstance est sans influence sur le caractère suffisant de la motivation de la proposition de rectification dès lors que la preuve de l'appréhension des dividendes taxés est relative au bien-fondé de l'imposition ; qu'ainsi, le moyen ne peut qu'être écarté ;

Sur le bien-fondé de l'imposition des revenus d'origine indéterminée :

En ce qui concerne la charge de la preuve :

12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. " ; qu'il résulte de ce qui précède que la charge de la preuve incombe à M. et Mme A...s'agissant de revenus imposés d'office sur le fondement de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales ;

En ce qui concerne la somme de 74 000 francs :

13. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 74 000 francs remis à l'encaissement par chèque le 28 décembre 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent qu'il s'agit d'un prêt consenti par un tiers ;

14. Considérant, toutefois, que les requérants produisent une photocopie du chèque émis par ce tiers et une reconnaissance de dette du 21 septembre 2001, sans date certaine, mentionnant une dispense d'intérêts, sans apporter la preuve d'un remboursement effectué, qui devait intervenir au plus tard le 31 décembre 2006 ; que M. et Mme A...ne peuvent ainsi être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de cette somme ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 10 000 francs :

15. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 10 000 francs remis à l'encaissement par chèque le 12 mars 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent qu'il s'agit du remboursement d'un prêt consenti à un tiers ;

16. Considérant, toutefois, que les requérants produisent une photocopie du chèque émis par ce tiers sans apporter la preuve qu'il s'agirait du remboursement d'un prêt antérieur consenti par M. A...à ce tiers ; que M. et Mme A...ne peuvent être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de cette somme ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 5 000 francs :

17. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 5 000 francs remis à l'encaissement en espèces le 12 mars 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent qu'il s'agit de salaires versés par la SARL " SAM " ;

18. Considérant, toutefois, que M. et Mme A...ne justifient pas que la somme litigieuse a été retirée de la caisse de la société en cause ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 100 000 francs :

19. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 100 000 francs remis à l'encaissement par chèque le 23 avril 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent qu'il s'agit d'un prêt consenti par un tiers ;

20. Considérant, toutefois, que les requérants produisent une photocopie du chèque émis par le prêteur et une reconnaissance de dette du 21 avril 2001, sans date certaine, mentionnant une dispense d'intérêts, sans preuve du remboursement effectué qui devait intervenir au plus tard le 30 avril 2006 ; que M. et Mme A...ne peuvent ainsi être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de cette somme ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 50 000 francs :

21. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 50 000 francs remis à l'encaissement par chèque le 4 mai 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent qu'il s'agit d'un prêt consenti par un membre de leur famille ;

22. Considérant toutefois, que les requérants produisent la copie d'un chèque émis au nom de M. A...par le frère de ce dernier le 3 mai 2001, ainsi qu'un débit correspondant au compte Crédit Agricole de l'intéressé le 3 mai 2001 ; que, toutefois, par courrier du 9 novembre 2006, le frère de M. A...atteste n'avoir remis à celui-ci le chèque précité qu'en échange d'une somme en espèces ; qu'en conséquence, la somme versée à M. A...par son frère n'a pas le caractère de prêt familial ; que M. et Mme A...ne peuvent être regardés comme apportant la preuve du prêt familial allégué et du caractère non imposable de cette somme ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 1 000 francs :

23. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 1 000 francs remis à l'encaissement par chèque le 6 juillet 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent qu'il s'agit du remboursement par un tiers d'une avance consentie à ce dernier ;

24. Considérant toutefois, que les requérants n'apportent pas la preuve qu'ils ont consenti une avance en se bornant à produire une photocopie du chèque tiré sur un compte ouvert au nom du tiers à qui l'avance aurait été consentie et un courrier de ce dernier ; que M. et Mme A...ne peuvent être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de la somme ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 5 000 francs :

25. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 5 000 francs remis à l'encaissement en espèces le 3 juillet 2001 ; que M.et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre un retrait en espèces d'un même montant le 22 juin 2001 et l'encaissement de somme litigieuse le 3 juillet, il s'agirait d'un versement de compte à compte non imposable ;

26. Considérant toutefois, que les requérants se bornent à de simples allégations, la proximité des dates de retrait et de dépôt ne pouvant tenir lieu de preuve ; qu'il n'appartient pas à l'administration d'apporter la preuve d'un autre usage de ce retrait d'espèces que le dépôt allégué ; que M. et Mme A...ne peuvent être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de la somme concernée ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 10 000 francs :

27. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 10 000 francs remis à l'encaissement en espèces le 13 août 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre un retrait espèces d'un même montant le 10 août 2001 et l'encaissement de la somme litigieuse le 13 août, il s'agirait d'un versement de compte à compte non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 500 francs :

28. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 500 francs remis à l'encaissement en espèces le 24 décembre 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre un retrait espèces d'un même montant le 21 décembre 2001 et l'encaissement le 24 décembre, il s'agirait d'un versement de compte à compte non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 5 000 francs :

29. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 5 000 francs remis à l'encaissement en espèces le 9 mars 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre un retrait en espèces d'un même montant le 1er mars 2001 et l'encaissement de la somme litigieuse le 9 mars, il s'agirait d'un versement de compte à compte non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 5 000 francs :

30. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 5 000 francs remis à l'encaissement en espèces le 9 mars 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre un retrait en espèces d'un même montant le 1er mars 2001 et l'encaissement de la somme litigieuse le 9 mars, il s'agirait d'un versement de compte à compte non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne les sommes de 5 000 francs et 10 000 francs :

31. Considérant que l'administration a taxé d'office deux crédits de 5 000 francs remis à l'encaissement en espèces le 13 avril et 19 juin 2001 ainsi qu'un crédit de 10 000 francs le 14 août 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent également qu'il s'agirait de retraits d'espèces et de versements de compte à compte ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 6 000 euros :

32. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 6 000 euros remis à l'encaissement en espèces le 9 mars 2001 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre un retrait en espèces de 5 031 euros le 6 janvier 2002 et 2 000 euros le 1er février 2002 et l'encaissement de la somme litigieuse le 7 février 2002, il s'agit d'un versement de compte à compte non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 1 676,94 euros :

33. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 1 676,94 euros remis à l'encaissement en espèces le 11 mars 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre l'encaissement litigieux le 11 mars et un débit de même montant le 8 mars sur le compte de la SARL SAM, il s'agirait d'un versement à compte non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 3 048,98 euros :

34. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 3 048,98 euros remis à l'encaissement en espèces le 11 janvier 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre l'encaissement litigieux et un retrait en espèces de 5 335 euros le 9 janvier 2002 sur le compte de la SARL SAM, il s'agirait d'un versement non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 701,27 euros :

35. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 701,27 euros remis à l'encaissement en espèces le 17 janvier 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre l'encaissement litigieux et un retrait en espèces de 4 500 euros le 14 janvier 2002 sur le compte de la SARL SAM, il s'agirait d'un versement non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 2 000 euros :

36. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 2 000 euros remis à l'encaissement en espèces le 8 mars 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre l'encaissement litigieux et un retrait d'espèces d'un même montant le même jour sur le compte de la SARL SAM, il s'agirait d'un versement non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 4 000 euros :

37. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 4 000 euros par chèque remis à l'encaissement le 10 juin 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent que cette somme provient d'un prêt qui lui aurait été consenti par un tiers ;

38. Considérant, toutefois, que la reconnaissance de dette sous seing privé du 10 juin 2002 prévoyant le remboursement d'une somme de 4 000 euros au plus tard le 10 juin 2007, n'a pas de date certaine ; qu'elle ne permet pas de justifier la nature de prêt de la somme créditée sur son compte bancaire le 10 juin 2002 ; que M. et Mme A...ne peuvent être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de la somme ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 65 757,79 euros :

39. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 65 757,79 euros par chèque remis à l'encaissement le 25 mars 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent que cette somme provient d'un prêt qui leur aurait été consenti par un tiers ;

40. Considérant toutefois, en premier lieu, que si M. et Mme A...présentent une reconnaissance de dette sous seing privé du 25 mars 2002 pour un montant d'ailleurs de seulement 27 440,82 euros qui seraient remboursables au plus tard le 25 mars 2007 sans stipulation d'intérêts, elle n'a pas date certaine ; que le virement du 30 avril 2007 libellé " virement A...Philippe " sur le compte de Mme C...ouvert à la Banque Populaire Provençale et Corse, ressort pour un montant différent de 22 440,82 euros et ne correspond pas à la copie du chèque prétendument tiré par l'intéressée le 28 février 2002 sur ce même compte pour un montant de 27 440,82 euros ; que le débit au compte courant C...dans les écritures de la SCI " M " le 1er mars 2002, par le compte bancaire de la société SMC n° 4104 250 804 R pour un montant de 38 016,97 euros, s'il correspond à un chèque qui aurait été tiré au nom de "A..." le 23 mars 2002 sur le compte de ladite SCI, ne permet pas de justifier qu'il s'agirait du remboursement d'un prêt accordé par Mme C...au requérant ; que M. et Mme A...ne peuvent être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de la somme ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 1 500 euros :

41. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 1 500 euros remis à l'encaissement en espèces le 4 mars 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre l'encaissement litigieux et un retrait d'espèces d'un même montant le 1er mars 2002 sur le compte de la SARL SAM, il s'agit d'un versement non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 762,25 euros :

42. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 762,25 euros remis par chèque à l'encaissement le 5 avril 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent qu'il s'agit d'un remboursement à la SCI Jeremy dont M. A...est associé ;

43. Considérant, toutefois, que M. et Mme A...ne justifient pas avoir indument versé à la SCI un loyer qui aurait été remboursé par le crédit litigieux ; que M. et Mme A...ne peuvent être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de la somme ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne la somme de 5 500 euros :

44. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 5 000 euros remis en espèces à l'encaissement le 26 décembre 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent que, compte tenu de la proximité des dates des opérations bancaires entre le versement litigieux et un retrait d'espèces d'un montant de 7 622,45 euros le 13 décembre 2002 sur le compte SMC n° 4104 102 568 Q, il s'agit d'un versement non imposable ; que, pour les motifs exposés au point 26, ce moyen doit être écarté ;

En ce qui concerne la somme de 1 270,59 euros :

45. Considérant que l'administration a taxé d'office un crédit de 1 270,59 euros remis par chèque à l'encaissement le 28 juin 2002 ; que M. et Mme A...soutiennent que le chèque correspond au versement d'une caution de 1 216,40 euros, du remboursement d'une facture " Leroy Merlin " réglée pour le compte de la société " SAM " à hauteur de 40,47 euros et d'une facture " Sanitaire Istres distribution " pour 13,72 euros ;

46. Considérant toutefois, que les requérants se bornent à de simples allégations ; que M. et Mme A...ne peuvent être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de la somme ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration l'a taxée d'office en tant que revenu d'origine indéterminée ;

En ce qui concerne les autres sommes en litige :

47. Considérant que pour les très nombreuses autres sommes en litige, M. et Mme A...se bornent à indiquer que de nouvelles recherches sont en cours ; qu'ainsi, ils ne peuvent être regardés comme apportant la preuve du caractère non imposable de ces sommes ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration les taxées d'office en tant que revenus d'origine indéterminée ;

Sur les pénalités :

48. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) 40 % en cas de manquement délibéré " ;

49. Considérant que faisant valoir la disproportion entre les sommes taxées et les montants déclarés, l'absence de justification sur de très nombreux crédits taxés, l'importance des sommes versées en espèces sur les comptes bancaires du foyer fiscal, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention délibérée de se soustraire à l'impôt dû ;

50. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ;

Sur le recours incident du ministre :

51. Considérant que le ministre chargé du budget demande, par la voie du recours incident, de maintenir l'imposition des sommes versées à M. A...par les SCI et la SARL SAM en 2001 et 2002, par voie de substitution de base légale dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, l'administration ayant dans les faits respecté l'ensemble des garanties de la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ;

52. Considérant qu'il appartient au juge de l'impôt, saisi d'une demande de substitution de base légale par l'administration, de vérifier d'office si la procédure d'imposition liée à la nouvelle base invoquée a été régulièrement suivie par l'administration ; qu'il lui appartient également de vérifier d'office que le nouveau fondement légal invoqué par l'administration justifie l'imposition des sommes litigieuses dans la nouvelle catégorie ; qu'en se bornant à demander le maintien des impositions " dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ", le ministre n'indique pas la nouvelle base légale qui justifierait le maintien des impositions ; que, ce faisant, il ne met pas à même la Cour de vérifier que l'imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers est légalement possible eu égard aux différents articles du code général des impôts susceptibles de justifier une imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que, dès lors, le recours incident du ministre chargé du budget doit être rejeté ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

53. Considérant que l'Etat ne peut être regardé comme partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance ; qu'il y a donc lieu de rejeter les conclusions de M. et Mme A...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La base d'imposition de M. et Mme A...à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre de l'année 2002 est réduite de la somme de 33 534 (trente-trois mille cinq cent trente-quatre) euros.

Article 2 : M. et Mme A...sont déchargés en droits et pénalités des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondants à la réduction de leur base d'imposition prononcée à l'article 1er.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...est rejeté.

Article 4 : Le recours incident du ministre des finances et des comptes publics est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 4 juin 2015, où siégeaient :

- M. Pourny, président-assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

- M. Haïli, premier-conseiller ;

- M. Sauveplane, premier-conseiller,

Lu en audience publique, le 25 juin 2015.

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N° 13MA00339