| France, Cour administrative d'appel de MARSEILLE, 4ème chambre-formation à 3, 14 avril 2015, 12MA03778

Vu la requête, enregistrée par télécopie le 29 août 2012 et régularisée par courrier le 5 septembre 2012, présentée pour la SA Emir Frères Tapis, dont le siège social est 15 rue Notre Dame à Cannes (06400), par Me A...;

La SA Emir Frères Tapis demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1000615, 1000616, 1000617 en date du 29 juin 2012 du tribunal administratif de Nice en tant qu'il a partiellement rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2004 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat les entiers dépens ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 février 2015,

- le rapport de M. Emmanuelli, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public ;

1. Considérant que la société anonyme (SA) Emir Frères Tapis, qui exerce l'activité de négociants en tapis, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 et au terme de laquelle elle a, notamment, été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur l'impôt sur les sociétés procédant de la réintégration dans ses bases imposables de l'exercice 2004 d'une somme de 113 090 euros dont l'administration a estimé qu'elle correspondait à un passif fictif ; que la société fait appel du jugement n° 1000615, 1000616, 1000617 en date du 29 juin 2012 en tant que, par ce jugement, le tribunal administratif de Nice, après l'avoir déchargée de la majoration exclusive de bonne foi appliquée aux droits supplémentaires d'impôt sur les sociétés procédant de la réintégration dans ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés de l'année 2004 de la somme de 113 090 euros, a maintenu les rectifications d'impôt sur les sociétés et de contributions sur l'impôt sur les sociétés notifiées au titre de ladite somme de 113 090 euros ;

Sur le bien-fondé des impositions contestées :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 43 de la loi du 30 décembre 2004 de finances pour 2005, applicable aux impositions établies à compter du 1er janvier 2005 : " 1. (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. (...) 4 bis. Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. (...) " ;

3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le législateur a rétabli, au premier alinéa du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts, le principe d'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit pour la détermination du bénéfice imposable et a assorti ce principe de deux séries d'exceptions prévues aux deuxième et troisième alinéas de cet article ; qu'en vertu du deuxième alinéa précité, une erreur ou omission affectant l'évaluation d'un élément quelconque du bilan d'un des exercices non prescrits peut, si elle a été commise au cours d'un exercice clos plus de sept ans avant l'ouverture du premier des exercices non prescrits, être corrigée de manière symétrique dans les bilans de clôture et d'ouverture des exercices non prescrits, y compris dans le bilan d'ouverture du premier d'entre eux ; que le bénéfice de cette correction symétrique est toutefois limité, ainsi qu'il résulte des travaux parlementaires préalables à l'adoption de l'article 43 de la loi du 30 décembre 2004 susvisée, aux erreurs ou omissions qui ne présentent pas le caractère d'une erreur comptable délibérée ;

4. Considérant que la SA Emir Frères Tapis a porté dans ses écritures de passif une somme de 113 090 euros correspondant à divers factures d'achat de tapis établies par la société de droit allemand Samco, lesquelles factures n'avaient pas été honorées à la suite d'un différent commercial ; que l'administration a réintégré cette somme, sur le fondement des dispositions du 2 de l'article 38 du code général des impôts, dans les résultats de l'exercice clos le 31 décembre 2004, au motif que la dette devait être regardée comme prescrite ; que si la réalité de la dette inscrite au passif a été établie par la production de factures délivrées par la société Samco durant la période allant du 5 mars 1984 au 9 octobre 1985, cette dernière société a cessé depuis toute activité et a été dissoute en juillet 1991 ; que la société requérante fait valoir que la dette dont il s'agit a, en fait, été transmise à M.B..., lequel a procédé à son recouvrement, le 8 juin 2007, par l'intermédiaire de son avocat, Me C...; que l'attestation, qui a été établie le 13 août 2009 par M. B...ne suffit toutefois pas, à elle-seule, à établir l'existence d'une substitution de créancier ; qu'aucun élément de preuve n'est apporté par la société requérante sur les opérations de liquidation de la société Samco, les modalités de partage de son actif commercial et l'attribution de la dette considérée à M. B...; que la disparition de la société créancière, l'ancienneté de la dette et l'absence de preuve de son transfert à un nouveau créancier démontrent l'abandon de créance par la société Samco ; que cet abandon de créance ou son extinction a nécessairement entraîné une diminution du passif de la société débitrice et, corrélativement, à due concurrence, une augmentation de son actif net conformément à l'article 38-2 du code général des impôts ; que, eu égard à ce qui a été dit précédemment, le maintien de cette dette prescrite dans les bilans successifs de la SA Emir Frères Tapis doit être regardé comme constituant une erreur comptable délibérée ; qu'il s'ensuit que cette société n'est, en tout état de cause, pas fondée à demander, par voie de correction symétrique de bilan, la réparation de l'erreur qu'elle allègue ;

5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Emir Frères Tapis n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à la condamnation de l'Etat au paiement des dépens :

6. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser la contribution pour l'aide juridique à la charge de la société requérante ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

7. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à rembourser à la SA Emir Frères Tapis les frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SA Emir Frères Tapis est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA Emir Frères Tapis et au ministre des finances et des comptes publics.

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