| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 27 janvier 2015, 13MA00053

Vu la requête, enregistrée le 3 janvier 2013, présentée pour Mme B...A..., demeurant..., par Me D...;

Mme A...demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0900720 du 30 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2015,

- le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public ;

1. Considérant que Mme A...a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle portant sur les années 2002, 2003 et 2004 ; qu'à l'issue de ce contrôle, elle a reçu une proposition de rectification en date du 7 septembre 2006, à la suite de laquelle des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2003 et 2004, assorties de pénalités, ont été mises en recouvrement le 30 juin 2007, d'une part dans le cadre de la procédure de taxation d'office prévue par les dispositions de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales, à raison de revenus d'origine indéterminée portés au crédit de ses comptes bancaires, et d'autre part dans le cadre de la procédure contradictoire à raison de revenus de capitaux mobiliers provenant de la SARL Ingénierie Nouvelles Technologies ; que MmeA..., qui détenait 50 % du capital social de cette société, a contesté les rehaussements par une réclamation en date du 26 octobre 2007, qui a fait l'objet d'une décision d'admission partielle par l'administration le 17 février 2009, dans le cadre de laquelle la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts a été substituée à la majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses ; que Mme A...relève appel du jugement en date du 30 octobre 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions restant en litige ;

Sur la demande de substitution de base légale :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) " ;

3. Considérant que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus et ne sont alors imposables que dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que les crédits bancaires provenant des remises de chèques de 684,30 euros le 19 janvier 2004 et 4 427,30 euros le 19 novembre 2004 correspondent à des sommes enregistrées au compte courant de Mme A... ouvert dans les livres de la SARL Ingénierie Nouvelles Technologies, dont la requérante est associée ; que ces sommes ont ainsi été qualifiées à tort de revenus d'origine indéterminée par le service ; que toutefois le ministre demande que soit opérée une substitution de base légale, afin que lesdites sommes soit imposées en tant que revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions précitées du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts ; qu'une telle substitution est possible dès lors que, si la proposition de rectification du 7 septembre 2006 faisait état, s'agissant des revenus d'origine indéterminée, de l'application de la procédure de taxation d'office en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 du livre des procédures fiscales, il résulte de l'instruction que Mme A...a bénéficié de l'ensemble des garanties attachées à la procédure contradictoire, en particulier celles tirées de la possibilité qui lui a été offerte de présenter des observations et de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs, ce qu'elle a fait au demeurant le 16 novembre 2006 ; qu'il en résulte que la substitution de base légale demandée par l'administration doit être admise ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ;

5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification notifiée à Mme A...le 7 septembre 2006 indique, en ce qui concerne la rectification de son revenu global résultant, sur le fondement de l'article 109-1 2° du code général des impôts, des distributions opérées par la SARL Ingénierie Nouvelles Technologies à son profit et mises en évidence à la suite de la vérification de comptabilité diligentée à l'égard de ladite société, d'une part, que la requérante avait été désignée comme le bénéficiaire des revenus distribués par cette société, signifiant ainsi qu'elle les avait appréhendés, et d'autre part, le montant des sommes figurant au crédit de son compte courant d'associé dans les comptes de la SARL Ingénierie Nouvelles Technologies, qui ont été ainsi été considérées comme des revenus distribués pour les années 2003 et 2004, le détail étant joint en annexe, ainsi que le montant de l'imposition au titre des revenus de capitaux mobiliers auxquels la contribuable serait assujettie ; qu'ainsi, Mme A...était informée des motifs de droit et de fait fondant le redressement de manière suffisante pour lui permettre de présenter utilement ses observations, alors même que ladite proposition de rectification ne comportait pas en annexe la copie de la proposition de rectification notifiée à la SARL Ingénierie Nouvelles Technologies ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'il résulte par ailleurs des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales que l'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76 et qu'elle doit communiquer, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ;

7. Considérant que Mme A...fait valoir que l'administration n'a jamais justifié de la manière dont elle a obtenu les copies des chèques qu'elle a imposés au titre des revenus distribués sur le fondement des dispositions de l'article L. 109-1-1° du code général des impôts ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a obtenu, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication exercé le 31 mars 2006 auprès de la Banque Populaire Côte d'Azur, les copies des chèques émis par la SARL Ingénierie Nouvelles Technologies qui ont été encaissés sur le compte bancaire personnel de Mme A...; qu'il n'est pas contesté que cette dernière a demandé le 12 octobre 2006 la communication des copies de ces chèques, lesquelles lui ont été adressées le 16 octobre 2006 ; qu'en outre, la proposition de rectification en date du 7 septembre 2006 notifiée à l'intéressée indiquait de façon expresse que ces documents avaient été obtenus auprès de la Banque Populaire Côte d'Azur ; qu'enfin, la circonstance que la proposition de rectification mentionne que ces chèques correspondent à des sommes détournées de la SARL Ingénierie Nouvelles Technologies par le biais de fausses factures inscrites dans les comptes de la société ne saurait signifier que l'administration aurait exercé son droit de communication auprès d'autres organismes, contrairement à ce qui est soutenu, alors que l'existence de tels faits a été constatée par un jugement du tribunal correctionnel de Nice du 15 juin 2005, auquel s'est référé le vérificateur, par lequel Mme A...a été condamnée pour recel de bien provenant d'un délit puni d'une peine n'excédant pas cinq ans d'emprisonnement ; que par suite, Mme A...n'est pas fondée à soutenir que l'administration aurait méconnu les obligations découlant des dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et ce, alors même qu'elle n'aurait pas fait droit à sa demande, présentée au demeurant après la mise en recouvrement des impositions, tendant à obtenir la preuve de l'exercice du droit de communication auprès de la Banque Populaire Côte d'Azur par la production notamment de la copie du courrier accompagnant la réponse de cet établissement bancaire ;

Sur les pénalités :

8. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie... " ; qu'il incombe à l'administration, en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d'établir l'absence de bonne foi du contribuable pour justifier de l'application d'une telle majoration ;

9. Considérant que si Mme A...fait valoir qu'elle a simplement accepté l'encaissement sur ses comptes bancaires de sommes pour le compte de M.C..., qui était associé et gérant de la SARL Ingénierie Nouvelles Technologies, et également son concubin, sans être informée de l'émission de factures fictives par ce dernier, elle ne pouvait ignorer, en tant qu'associée de cette même société, les risques de fraude que comportait la mise à disposition de son compte bancaire personnel à M. C...aux fins d'encaissement de chèques émis par cette société ; que par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'existence d'une volonté délibérée de Mme A...d'éluder l'impôt ; que, dans ces conditions, l'administration a pu à bon droit faire application de la majoration prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ;

10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme A...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, verse à Mme A...quelque somme que ce soit au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

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