Vu la requête enregistrée le 15 avril 2012, sous le n°12MA01461, présentée pour la société Cimolai SPA venant aux droits de la société Costruzioni Cimolai Armando SPA dont le siège est situé 38 via Ungaresca à Pordenone en Italie (33170), par MeB... ;
La société Cimolai SPA demande à la Cour :
1°) de réformer le jugement n° 0506983 du 2 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a condamné la commune de Nice à verser une somme de 486 977,85 euros TTC à la société Cimolai SPA, ladite somme augmentée des intérêts moratoires à compter du 5 septembre 2001, les intérêts échus le 28 décembre 2005 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date étant capitalisés à ces dates pour produire eux-mêmes intérêts, et a rejeté le surplus de ses conclusions ;
2°) de condamner la commune de Nice à lui verser les sommes supplémentaires de 74 941,90 euros TTC au titre des travaux supplémentaires et 1 130 536,45 euros TTC au titre des surcoûts subis dans le chantier assorties des intérêts moratoires au taux de 6,26 % et point de départ des 9 juin 2001 et 19 août 2001, et capitalisation ;
3°) de condamner la commune de Nice à lui verser une somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative pour l'appel et 75 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens de première instance ;
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Vu le jugement attaqué ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 octobre 2014 :
- le rapport de M. Marcovici, rapporteur,
- les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,
- et les observations de Me B...représentant la société Cimolai SPA et de Me A... représentant la commune de Nice ;
Après avoir pris connaissance de la note en délibéré enregistrée le 6 novembre 2014, présentée pour la société Cimolai SPA, par MeB... ;
1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la commune de Nice a conclu, le 29 juin 1999, un marché avec le groupement d'entreprises composé de la SNC Sogea Méditerranée, mandataire, et de la société Campenon Bernard SGE, en vue de la réalisation de la salle de spectacles " Nikaïa " à Nice ; que ce marché, initialement conclu pour un montant de 115 655 400 F TTC, a été porté par avenant n° 2 à 124 484 121,23 F TTC ; que la SNC Sogea Méditerranée a conclu, le 16 septembre 1999, un contrat de sous-traitance du lot technique charpente métallique avec la société Costruzioni Cimolai Armando SPA ; que ce sous-traitant a été agréé par le maître de l'ouvrage et ses conditions de paiement acceptées par acte spécial n° 1, lequel précise que le montant des prestations sous-traitées est de 12 807 720 F TTC ; que ce montant a été porté à 14 675 872 F TTC par acte spécial n° 2 annulant et remplaçant le premier ; que les travaux ont fait l'objet d'une réception avec effet au 3 avril 2001 ; que le groupement a adressé son projet de décompte final au maître d'oeuvre par courrier du 31 mai 2001 ; que le maître d'ouvrage délégué, la société Semazur, a notifié le décompte général par ordre de service du 5 février 2002 ; que le groupement l'a retourné, le 26 mars 2002, signé avec réserves et accompagné d'un mémoire de réclamation d'un montant de 47 113 416 F HT ; que la société Costruzioni Cimolai Armando SPA a envoyé au groupement, le 27 avril 2001, son projet de décompte définitif, d'un montant de 22 856 452,90 F HT ; qu'elle a demandé à la commune de Nice, par courrier du 15 juin 2001, le paiement direct du solde qu'elle estimait lui être dû, soit 10 939 783,90 F HT ; que la société Costruzioni Cimolai Armando SPA relève appel du jugement du 2 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Nice a notamment condamné la commune de Nice à lui verser une somme de 486 977,85 euros TTC ;
Sur le droit de la société requérante au paiement direct :
2. Considérant que le tribunal administratif s'est fondé sur les dispositions des articles 6 et 8 de la loi du 31 décembre 1975 susvisée relative à la sous-traitance, de l'article 186 ter du code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur, rendu applicable aux marchés conclus par les collectivités locales et leurs établissements publics par l'article 356 du même code et les stipulations de l'article 50.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG), pour reconnaître à la société Costruzioni Cimolai Armando SPA un droit au paiement direct ; que par son argumentation confuse en appel, la commune de Nice, qui conteste le droit au paiement direct du sous-traitant, ne critique pas utilement la réponse apportée au moyen de la commune qui contestait un tel droit en première instance, lequel droit a été reconnu par le tribunal qui a jugé que le titulaire se s'était pas régulièrement opposé au paiement direct du sous-traitant et que la circonstance que le mémoire de réclamation du groupement du 26 mars 2002 ne reprend pas l'intégralité des demandes du sous-traitant n'avait pas pour effet de faire obstacle au droit au paiement direct du sous-traitant ; qu'il y a lieu d'adopter les motifs des premiers juges rejetant ce moyen de défense ;
3. Considérant, comme l'a également jugé le tribunal administratif, que les procédures relatives au paiement direct instituées par la loi du 31 décembre 1975 et le code des marchés publics ne font pas obstacle au contrôle par le maître de l'ouvrage de la réalité et du montant des travaux ; que, par suite, le droit au paiement direct de la société Cimolai SPA n'implique pas nécessairement que la commune de Nice soit condamnée à lui verser l'intégralité de la somme que demande la société, soit 10 939 783, 90 F ;
Sur les travaux supplémentaires :
4. Considérant que l'entrepreneur et le sous-traitant peuvent demander à être indemnisés à hauteur des travaux supplémentaires qu'ils ont réalisés sans ordre de service du maître de l'ouvrage dès lors que ces travaux sont indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ;
5. Considérant que le tribunal administratif a fixé l'indemnisation des " modifications des noeuds des mégapoutres au dessus des tours 1 et 2 " à 282 621,93 F HT pour le sous-traitant ; que, pour déterminer le montant de ces travaux, l'expert a pris comme base le devis de la société Cimolai SPA mais l'a minoré ; qu'il a détaillé son mode de calcul, établi à partir du prix au kilogramme des mégapoutres, et qui n'omet pas d'intégrer les coûts supplémentaires d'études, de levage et de fabrication-transport ; que si la société Cimolai SPA critique les conclusions auxquelles l'expert parvient, elle n'établit l'étendue de son préjudice par aucune étude indépendante ni par aucun autre moyen, en se bornant à affirmer le bien-fondé de sa demande et le caractère exact du devis qu'elle a produit ; qu'ainsi, le tribunal, n'a pas fait une appréciation inexacte de ce chef de préjudice ;
6. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise susvisé, qu'à la suite du décalage du poteau béton sur lequel elle s'appuyait, la géométrie d'une poutre a dû être modifiée ; que, pour déterminer le montant de ces travaux, l'expert a pris en compte le devis de la société Cimolai SPA ; qu'il l'a minoré et a détaillé son mode de calcul, établi à partir du prix au kilogramme de charpente prévu au marché, et qui n'omet pas d'intégrer les coûts supplémentaires d'études, de fabrication et de levage ; que si la société Cimolai SPA critique les conclusions auxquelles l'expert parvient, elle n'établit par aucune étude indépendante, ni aucun autre moyen, la réalité et l'étendue de son préjudice, en se bornant à affirmer le bien fondé de sa demande et le caractère exact du devis qu'elle a produit ; qu'ainsi elle ne démontre pas l'inexactitude de l'évaluation de l'expert ; qu'il y a donc lieu de retenir au titre de l'indemnisation des " raccords de façade latérale de la casquette ouest" le montant total proposé par l'expert, soit 159.806,43 F HT pour le sous-traitant ;
7. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise susvisé, que le mode de fixation initialement prévu des potelets de garde-corps s'est révélé impossible à réaliser et que des adaptations, consistant notamment en la mise en place de traverses complémentaires, ont dû être effectuées ; que, pour déterminer leur montant, l'expert s'est fondé sur le devis de la société Cimolai SPA ; qu'il l'a minoré ; que son calcul est détaillé et qu'il est établi à partir du prix du marché du kilogramme de charpente ; qu'il n'omet pas d'intégrer les autres coûts induits, tels ceux d'études ; que la société Cimolai SPA se borne à soutenir que les corrections apportées par l'expert ne sont pas justifiées, sans pour autant établir leur inexactitude ; que, dans ces conditions, il y a lieu de retenir au titre de l'indemnisation des " potelets de sécurité en toiture ", comme l'a jugé le tribunal, le montant de 19 639 F HT ;
8. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise susvisé, que la couverture de la " salle 8000 ", qui apparaissait sur les plans du marché comme comportant 4 pans et une pente de 3 %, a dû finalement être réalisée, selon les indications de la maîtrise d'oeuvre, avec 2 pans en cône ; que l'expert évalue le surcoût qui en résulte à 122 425 F HT ; que la société Cimolai SPA ne conteste pas utilement la minoration appliquée par l'expert à son devis pour parvenir à cette somme en faisant valoir qu'elle n'est pas justifiée alors que l'expert a précisément indiqué le prix unitaire du kilogramme de charpente de comble retenu et le coût supplémentaire d'études afférent ; que, dans ces conditions, il y a lieu de retenir au titre de l'indemnisation des " modifications de la couverture de la salle 8000 " la somme de 122 425 F HT, dont 97 940 F HT pour le sous-traitant ;
9. Considérant que l'exécution de l'ouvrage dans les règles de l'art imposait des ossatures supplémentaires du fait de la modification du plan de répartition des consoles métalliques par rapport à ce qui était prévu au plan charpentes ; que, pour déterminer le montant de ces travaux, l'expert s'est fondé sur le devis de la société Cimolai SPA ; qu'il l'a minoré ; que son mode de calcul est détaillé et a été établi à partir du prix du kilogramme de charpente prévu au marché, et déduction faite des coûts d'études et de levage dès lors que les opérations en question lui semblent pouvoir avoir été faites en même temps que pour les ossatures initiales ; que si société Cimolai SPA fait valoir que cette circonstance " n'empêche pas qu'il ait eu des coûts plus importants d'études, de fabrication et de levage, par rapport aux prévisions initiales du marché ", elle n'établit pas l'existence d'un surcoût par sa seule argumentation dénuée de précisions et de justifications sur ce point ; qu'il y a lieu de retenir au titre de l'indemnisation de la " modification de l'ossature de façade bardée des gradins" le montant total proposé par l'expert, soit 38 34,50 F HT pour le sous-traitant ;
Sur les surcoûts :
10. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique ;
11. Considérant que le tribunal a condamné la commune de Nice à verser à la société Cimolai SPA la somme de 563 284,58 F HT au titre des surcoûts d'études, de fabrication, de transports, de montage, ainsi que des " surcoûts de perte de couverture des frais généraux " au motif qu'il résultait de l'instruction que le surcoût d'études pouvait être regardé comme résultant d'une faute de l'administration et pouvait être estimé au double du nombre d'heures d'études prévues initialement ; que la société n'apporte aucun élément probant de nature à remettre en cause la condamnation prononcée par le tribunal ; que, contrairement à ses affirmations, le calcul de l'expert ne comporte pas de contradictions dès lors que c'est en toute connaissance de cause qu'il a déduit les heures confiées à un bureau d'études extérieur pour calculer le plafond d'heures à indemniser qu'il a estimé au double des heures devant être réalisées par la société ; qu'ainsi, la demande formulée à ce titre par la société Cimolai SPA doit être rejetée ;
12. Considérant que le tribunal a condamné la commune de Nice à verser une somme de 681 030 F HT au titre du surcoût de fabrication ; que la société Cimolai SPA n'établit pas avoir justifié, au cours de l'expertise, plus des deux tiers de la somme de 3 853 911 F HT dont elle demande le paiement ; que si le mode de calcul retenu par l'expert pour l'évaluation des majorations d'études aboutit à évaluer les études internes très largement au dessous du chiffre avancé par la société, cette dernière ne conteste pas sérieusement ce mode de calcul ; qu'ainsi il sera fait une juste appréciation du surcoût de fabrication pouvant être regardé comme résultant de la faute de l'administration en retenant, comme le tribunal, la somme de 681 030 F HT ;
13. Considérant que, s'agissant du surcoût de transport, la société Cimolai SPA fait valoir que, du fait de la définition tardive de la géométrie de la casquette avant, qui résulte d'une faute de la commune, le passage en production de la mégapoutre file 1 a été retardé, ce qui a nécessité l'utilisation d'un convoi ferroviaire supplémentaire puis une livraison supplémentaire de la gare au chantier ; que, si elle indique que le montant du surcoût ainsi exposé est de 100 000 F HT, elle n'est pas en mesure de justifier l'intégralité de cette demande, ni que les surcoûts auraient excédé les sommes admises par l'expertise, qui a déduit, en toute connaissance de cause, le " transport sur approvisionnement " ; qu'il y a lieu dans ces conditions, et comme l'a jugé le tribunal, de retenir la somme proposée par l'expert soit 6 181 F HT ;
14. Considérant que le tribunal a jugé qu'il résulte du rapport d'expertise susvisé que la société Cimolai SPA n'a pas justifié de l'existence d'un surcoût de montage par rapport à ses prévisions initiales ; que la preuve de ce surcoût n'ayant pas été ultérieurement apportée, les conclusions à fin d'indemnisation dudit surcoût ne peuvent qu'être rejetées ; que ces motifs ne sont pas utilement critiqués par la société qui fait valoir que l'expert n'a pas pris en compte les factures qu'elle a communiquées au cours de l'expertise ; qu'en effet, l'expert n'a pas estimé que la société n'avait pas exposé de dépenses à ce titre, mais seulement que ces dépenses n'excédaient pas les prévisions d'origine ; qu'à supposer même que l'expert ait omis de prendre en compte certaines des factures qui lui ont été communiquées, il ne résulte pas de l'instruction que les dépenses de la société auraient excédé les prévisions initiales ; qu'il y a lieu de rejeter cette demande ;
15. Considérant, enfin, que la société Cimolai SPA n'établit pas qu'elle aurait subi un préjudice indemnisable au titre des " surcoûts de perte de couverture des frais généraux " ;
Sur les intérêts :
16. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 susvisée relative à la sous-traitance : " Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution (...) " ; qu'aux termes de l'article 8 de la loi : " L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d 'acceptation. / Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées (...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article 186 ter du code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur, rendu applicable aux marchés conclus par les collectivités locales et leurs établissements publics par l'article 356 du même code : " Au vu des pièces justificatives fournies par le sous-traitant et revêtues de l'acceptation du titulaire du marché, l'ordonnateur mandate les sommes dues au sous-traitant et, le cas échéant, envoie à ce dernier l'autorisation définie au I de l'article 178 bis. / Dès réception de ces pièces, l'administration avise le sous-traitant de la date de réception de la demande de paiement envoyée par le titulaire et lui indique les sommes dont le paiement à son profit a été accepté par ce dernier. / Dans le cas où le titulaire d'un marché n'a ni opposé un refus motivé à la demande de paiement du sous-traitant dans le délai de quinze jours suivant sa réception, ni transmis celle-ci à l'administration, le sous-traitant envoie directement sa demande de paiement à l'administration par lettre recommandée avec avis de réception postal ou la lui remet contre récépissé dû ment daté et inscrit sur un registre tenu à cet effet. / L'administration met aussitôt en demeure le titulaire, par lettre recommandée avec avis de réception postal, de lui faire la preuve, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette lettre, qu'il a opposé un refus motivé à son sous-traitant. Dès réception de l'avis, elle informe le sous-traitant de la date de cette mise en demeure. / A l'expiration de ce délai, au cas où le titulaire ne serait pas en mesure d'apporter cette preuve, l'administration contractante dispose du délai prévu au I de l'article 178 pour mandater les sommes dues aux sous-traitants à due concurrence des sommes restants dues au titulaire ou du délai prévu au I de l'article 178 bis pour envoyer au sous-traitant l' autorisation d'émettre une lettre de change-relevé à due concurrence des sommes restant dues au titulaire" ; que toutefois, le contrat de sous-traitance prévoit un délai de mandatement de deux mois ; qu'aux termes de l'article 178 du code des marchés publics applicable : " I L'administration contractante est tenue de procéder au mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser trente-cinq jours ; toutefois, pour le solde de certaines catégories de marchés, un délai plus long peut être fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances ... II. Le défaut de mandatement dans le délai prévu au I. ci-dessus fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire et du sous-traitant, des intérêts moratoires, à partir du jour suivant l'expiration dudit délai jusqu'au 15ème jour inclus suivant la date de mandatement du principal" ;
17. Considérant qu'en l'espèce, le groupement, qui a reçu la lettre de mise en demeure susmentionnée le 19 juin 2001, n'a pas apporté la preuve dans un délai de quinze jours qu'il avait opposé un refus motivé de paiement à la société Cimolai SPA ; que le délai de 60 jours a commencé à courir le 4 juillet 2001, et non pas, comme le soutient la société, à compter de la réception de la demande de paiement par le maître de l'ouvrage ; que la société Cimolai SPA a donc droit à ce que la somme de 486 977,85 euros TTC qui lui est due soit assortie des intérêts contractuels à 6,26 %, à compter du 5 septembre 2001 ;
18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Cimolai SPA ne démontre pas que le tribunal aurait sous-évalué le montant de l'indemnisation à laquelle elle a droit ; qu'elle n'est pas davantage fondée à critiquer le calcul des intérêts moratoires et la capitalisation accordés par le tribunal administratif ; que la demande de la commune de Nice aux fins d'annulation de l'article 3 du jugement attaqué doit également être rejetée ;
19. Considérant que si la société critique la modicité de la somme de 6 000 euros que lui a accordée le tribunal administratif au titre des frais non compris dans les dépens, il ne résulte pas de l'instruction que les frais découlant normalement de la conduite du litige devant le tribunal auraient excédé la somme susdite ; qu'en invoquant le caractère " manifestement dérisoire de cette somme ", le montant des frais d'expertise, et le fait qu'elle " se réserve de produire tous justificatifs de l'ensemble de ses dépenses d'expertise et d'instance ", sans les produire, la société ne justifie pas que le tribunal aurait fait une évaluation insuffisante des frais exposés ; que la demande de la société doit être rejetée ;
20. Considérant que la commune de Nice n'ayant pas la qualité de partie perdante à l'instance, les conclusions formulées par la société Cimolai SPA au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la société Cimolai SPA à verser à la commune de Nice une somme de 2 000 euros à ce titre ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la société Cimolai SPA est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de la commune de Nice tendant à l'annulation de l'article 3 du jugement susvisé sont rejetées.
Article 3 : La société Cimolai SPA est condamnée à verser à la commune de Nice une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Cimolai SPA et à la commune de Nice.
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