| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 3ème chambre - formation à 3, 09 octobre 2014, 13MA01022

Vu la requête, enregistrée le 12 mars 2013, présentée pour la SARL Net Phonie, dont le siège est chez All Invest, 241 avenue du Prado à Marseille, par la SCP SAMH et A...agissant par Me A...; la SARL Net Phonie demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n°1100921 du 26 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 à 2008 et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont réclamés pour la période du 1er janvier 2006 au 30 septembre 2008 ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 septembre 2014,

- le rapport de Mme Markarian, premier conseiller ;

- et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

1. Considérant que la SARL Net Phonie a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée au 30 septembre 2008, au terme de laquelle l'administration fiscale a rejeté sa comptabilité comme dépourvue de valeur probante et a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires ; que des rectifications ont été notifiées à la SARL Net Phonie en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ; que la SARL Net Phonie relève appel du jugement du 6 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables " ; que si ces dispositions ont pour conséquence que toute vérification de comptabilité doit en principe se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, la vérification n'est toutefois pas nécessairement entachée d'irrégularité du seul fait qu'elle ne s'est pas déroulée dans ces locaux ; qu'il en va ainsi lorsque, notamment, la comptabilité ne se trouve pas dans l'entreprise et que, d'un commun accord entre le vérificateur et les représentants de l'entreprise, les opérations de vérification se déroulent au lieu où se trouve la comptabilité, dès lors que cette circonstance ne fait, par elle-même, pas obstacle à ce que la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire demeure offerte aux représentants de l'entreprise vérifiée ; que, dans cette hypothèse, il appartient au contribuable d'apporter la preuve que l'entreprise a été privée des garanties ayant pour objet d'assurer aux contribuables la possibilité d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur ;

3. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la demande de la société requérante, la vérification de comptabilité s'est déroulée chez son comptable ; que lors de ses interventions sur place les 29 janvier, 6 et 16 février, 12 et 19 mars et 19 juin 2009, le service a sollicité du cabinet comptable la production de différents documents qui manquaient ; qu'un entretien s'est également tenu le 30 juin 2009 chez le comptable en présence du gérant de la SARL Net Phonie, entretien au cours duquel des pièces manquantes ont été à nouveau demandées afin de justifier les écarts constatés entre certains achats et les ventes correspondantes ; que lors de la " réunion de synthèse " du 7 juillet 2009 en présence du gérant de la SARL Net Phonie et de son comptable, le service a de nouveau demandé la production de ces pièces ; que ces pièces n'ont pas été présentées avant la proposition de rectification établie le 14 juillet 2009, ni même dans le cadre des observations en réponse ; qu'au vu du déroulement de la procédure de vérification et du nombre d'entretiens avec le vérificateur, la SARL Net Phonie ne démontre pas que le service se serait refusé à tout dialogue et ne peut alléguer un prétendu mutisme du vérificateur sans autre élément de preuve ; qu'en outre, et si la requérante s'interroge en appel sur l'utilité du débat oral et contradictoire, le service n'a pas l'obligation lors de la " réunion de synthèse " de donner au contribuable, avant l'envoi de la proposition de rectification, une information sur les rectifications qu'il envisage ; que le moyen tiré du défaut de débat oral et contradictoire doit ainsi être écarté ;

4. Considérant, en second lieu, que la SARL Net Phonie soutient que l'administration n'a pas suivi l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes du chiffre d'affaires du 9 mars 2010 qui recommandait que les parties se rapprochent afin de développer les justificatifs et éléments de réponse qui n'avaient pas été apportés ; que toutefois, et alors que la SARL Net Phonie avait été informée par courrier du 11 mars 2010 de cet avis et de ce que l'administration envisageait de retenir les rectifications qu'elle avait précédemment notifiées, elle n'a demandé un rendez-vous que trois mois plus tard après l'émission, qui n'était pas prématurée, de l'avis de mise en recouvrement le 17 mai 2010, soit plus de trente jours après la notification de l'avis de la commission ; que la société requérante ne pouvait dès lors contester les impositions en litige que par la voie contentieuse ainsi que l'ont indiqué les premiers juges ;

Sur le bien-fondé des impositions en litige :

5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ;

6. Considérant que le service a relevé dans sa proposition de rectification que la comptabilité de la SARL Net Phonie assurée à l'aide du logiciel Clic 2000 comportait de graves irrégularités qui justifiaient son rejet, ainsi que l'a confirmé la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, dont l'avis a été suivi ; qu'il appartient dès lors à la requérante de démontrer le caractère exagéré des bases d'imposition ;

7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, selon l'administration, le taux de marge de la société requérante s'est élevé en 2005 à 19 %, en 2006 à 23 % et en 2007 à 5,8 %, ce dernier taux ne pouvant être regardé comme probant compte tenu des nombreuses anomalies relevées ; que, dès lors, le service a pu retenir, au vu de ces données propres à l'entreprise, un taux moyen de 20 %, dont la requérante ne démontre pas le caractère exagéré au regard de sa propre gestion ; qu'ainsi, et alors même que le service aurait indiqué dans sa proposition de rectification que cette marge de 20 % avait été corroborée dans une autre affaire, l'administration n'a pas fondé ses redressements sur des éléments de comparaison issus de données chiffrées provenant d'une autre entreprise et n'avait pas par suite l'obligation de désigner nommément l'entreprise visée mais s'est bornée à indiquer que le taux de marge de la requérante était conforme aux usages de la profession ainsi qu'elle avait pu le constater dans une autre affaire ; que la requérante n'établit pas par suite le caractère radicalement vicié de la reconstitution opérée par l'administration ;

8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Net Phonie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à la requérante la somme qu'elle demande sur ce fondement ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Net Phonie est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Net Phonie et au ministre des finances et des comptes publics.

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