| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 18 février 2014, 11MA02382

Vu la requête, enregistrée par télécopie le 20 juin 2011 et régularisée par courrier le 22 juin 2011, présentée pour la Sarl Cap de la Corniche, ayant son siège social 75 allée Wilhelm Roentgen à Montpellier (34965 cedex 2), par Me A...;

La société Cap de la Corniche demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0903403 du 14 avril 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de réduction de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés et des intérêts de retard auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos les 31 mars 2006 et 31 mars 2007 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

..........................................................................................................

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 janvier 2014,

- le rapport de M. Martin, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

1. Considérant que la Sarl Cap de la Corniche relève appel du jugement du 14 avril 2011 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des intérêts de retard auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 mars 2006 et 31 mars 2007 ;

Sur l'étendue du litige :

2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007 ; que le service a, en premier lieu, réintégré dans les résultats des exercices clos les 31 mars 2006 et 31 mars 2007 le montant de déficits que le vérificateur a estimés imputés à tort, en deuxième lieu, ajouté au résultat de l'exercice clos le 31 mars 2006 la partie des honoraires dus au titre de l'opération de construction d'une résidence de tourisme dénommée " L'Ecrin des Neiges " à Chamrousse (Isère), et en troisième et dernier lieu, rattaché au résultat de ce même exercice une partie du bénéfice réalisé par la société en participation " Ecrin des Neiges " ; que pour la période correspondant à l'exercice clos le 31 mars 2006, les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés en litige s'élèvent à 256 812 euros et les intérêts dus à ce titre à 18 490 euros, soit un total de 275 302 euros ; qu'il n'est pas contesté que le litige se limite à cette somme, la société Cap de la Corniche n'infirmant pas la circonstance rapportée par le ministre devant la Cour qu'elle a été intégrée fiscalement dans le groupe dont la société mère est la SA Symbiose en ce qui concerne la période close le 31 mars 2007 ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne l'imputation du report déficitaire :

3. Considérant qu'aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts : " (...) Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté sur les exercices suivants. " ; qu'aux termes du 5 de l'article 221 du même code : " Le changement de l'objet social ou de l'activité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise. (...) " ;

4. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que la mise en oeuvre du droit au report déficitaire est subordonnée, notamment, à la condition qu'une société n'ait pas subi, dans son activité, des transformations telles qu'elle n'est plus, en réalité, la même ; que de telles transformations dans l'activité d'une société, qui doivent être regardées comme emportant cessation d'entreprise, font obstacle à ce que celle-ci puisse reporter un déficit antérieur à son changement d'activité sur le bénéfice d'un exercice postérieur à ce changement ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que la société requérante exploitait depuis 1988 un hôtel-restaurant à Sète ; qu'à la suite de son rachat fin 1992 par le groupe dénommé Symbiose, cette activité hôtelière a cessé ; qu'à compter de l'année 2005, les seules recettes enregistrées par la société Cap de la Corniche ont correspondu à l'activité de marchand de biens dont avait décidé l'assemblée générale extraordinaire du 15 décembre 2004 ; que, dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la transformation subie par la société requérante devait être regardée comme emportant cessation d'entreprise au sens des dispositions précitées du 5 de l'article 221 du code général des impôts et, par suite, que la remise en cause par le service du report des déficits constatés par ladite société au titre des exercices antérieurs était justifiée ;

En ce qui concerne les honoraires de l'opération de construction " Chamrousse " :

5. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que les créances nées au cours d'un exercice doivent entrer en compte pour la détermination du bénéfice imposable dudit exercice, alors même qu'elles n'auraient pas encore été recouvrées au moment de la clôture des opérations de cet exercice, à la condition, toutefois, que lesdites créances soient, à la date de clôture de l'exercice, certaines dans leur principe et dans leur montant ;

6. Considérant que par convention signée le 26 juillet 2005, la société requérante, la société Invest Immo 2 et la société Chamrousse investissements ont décidé de former une société en participation (SEP) " Ecrin des Neiges " ayant pour objet l'acquisition d'un terrain et la réalisation d'un programme de construction d'une résidence de tourisme composée de 139 logements dénommée " L'Ecrin des Neiges " à Chamrousse ; que cette convention comporte un exposé introductif aux statuts de la société en participation où il est relevé que la société Invest Immo 2 et la Sarl Cap de la Corniche avaient accompli conjointement à la date de la convention divers actes relatifs aux missions préparatoire, de conception d'ensemble et de commercialisation ayant abouti à la commercialisation de 80 % du programme ; que si la société Cap de la Corniche, se prévalant d'un arrêt de chantier pendant l'hiver 2005-2006 et de la brusque dénonciation par la société Campenon Bernard du marché de construction qu'elle détenait, a cru pouvoir comptabiliser au titre des honoraires dus à la date du 31 mars 2006, la seule somme de 466 721 euros, elle ne produit cependant aucun élément à même de justifier des difficultés rencontrées qui auraient pu avoir pour effet de rendre non certaine la créance totale due au titre des missions ayant fait l'objet du constat susmentionné en date du 26 juillet 2005 ; que, par suite, c'est à bon droit que le vérificateur a constaté sur le terrain des dispositions précitées de l'article 38-2 du code général des impôts que la créance était certaine, qu'était dû à la société requérante un montant total d'honoraires de 794 568 euros correspondant aux missions susvisées et que devait être réintégré aux résultats de ladite société la somme de 327 847 euros ;

En ce qui concerne la réintégration des résultats de la SEP " Ecrin des Neiges " :

7. Considérant qu'aux termes de l'article 238 bis K du code général des impôts : " I. Lorsque des droits dans une société ou un groupement mentionnés aux articles 8 (...) sont inscrits à l'actif d'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun (...) la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par les personnes ou l'entreprise qui détient ces droits. (...) " ; qu'aux termes de l'article 8 du même code : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 2° Des membres des sociétés en participation (...) " ;

8. Considérant, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que la SEP " Ecrin des Neiges " a été constituée par convention signée le 26 juillet 2005 entre la société requérante, la société Invest Immo 2 et la société Chamrousse investissements, cette dernière société ayant la qualité de gérant de la SEP ; qu'il ressort des articles 6 et 17 des statuts de la société en participation, enregistrés le 29 juillet 2005, que la société requérante disposait de 25 droits sociaux sur les cent constituant la SEP, les bénéfices et pertes étant répartis entre les associés au prorata des parts détenues ; que suivant la déclaration de résultat souscrite, ainsi que prévu par les statuts, au nom de la SEP " Ecrin des Neiges " par la société Chamrousse investissements au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2005, il a été constaté un résultat bénéficiaire de 438 761 euros ; que, cependant, la société requérante a omis de porter dans ses écritures la part qui lui était due, soit 109 690 euros, ce qui a conduit le vérificateur à réintégrer ladite somme aux résultats de la Sarl Cap de la Corniche en ce qui concerne l'exercice clos le 31 mars 2006 ; que la société requérante se borne comme en première instance à invoquer l'impéritie du gérant de la SEP " Ecrin des Neiges " et la circonstance qu'elle n'aurait pas été convoquée à l'assemblée générale de la SEP, sans toutefois l'établir, le fait que la requérante a, en 2008, assigné en justice les sociétés Chamrousse investissements et Invest Immo 2, soit postérieurement à la clôture de l'exercice litigieux et au contrôle fiscal, et obtenu du juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier la désignation d'un mandataire ad hoc, étant sans portée probante en ce qui concerne les éventuelles diligences que la requérante aurait pu mener à l'égard du gérant avant le 31 mars 2006 ; que, par suite et en absence de tout cas de force majeure qui aurait pu justifier le défaut de déclaration, c'est par une exacte application des dispositions combinées des articles 238 bis K et 8 précités du code général des impôts que l'administration, ainsi qu'en a jugé le tribunal, a réintégré aux résultats de l'exercice clos le 31 mars 2006 la part des bénéfices correspondant aux droits de la requérante dans les comptes de la SEP "Ecrin des Neiges " ;

9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la Sarl Cap de la Corniche n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur les sociétés et des intérêts de retard auxquelles elle a été assujettie pour des montants respectifs de 256 812 et 18 490 euros ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la requérante la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la Sarl Cap de la Corniche est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la Sarl Cap de la Corniche et au ministre de l'économie et des finances.

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