| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 7ème chambre - formation à 3, 07 janvier 2014, 11MA04708

Vu la requête, enregistrée le 22 décembre 2011, présentée pour Mme G...C..., demeurant..., par Me D... ;

Mme C... demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1002958 du 3 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser une indemnité de 10 950 euros, assortie des intérêts au taux légal, en réparation de l'erreur commise dans le calcul de l'allocation de retour à l'emploi qui lui a été versée ;

2°) de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 27 276,15 euros, arrêtée au 31 novembre 2011, avec intérêts de droit à compter du 4 mai 2010 ;

3°) d'enjoindre au département des Bouches-du-Rhône de régulariser le montant mensuel de l'allocation de retour à l'emploi devant lui être versée, jusqu'au 1 095ème jour d'indemnisation ;

4°) de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- sur la période de référence du 1er septembre 2008 au 31 août 2009, elle a travaillé 97 jours ;

- sur cette période, son salaire journalier de référence s'élève à 139,70 euros ;

- le montant journalier de l'allocation à laquelle elle a droit, qui représente 57,4 % du salaire journalier, se monte ainsi à 80,19 euros, au lieu de la somme de 46,64 euros qui lui est versée ;

- le préjudice résultant de cette erreur s'élève dès lors, à la date du 31 novembre 2011, à 27 276,15 euros ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu la mise en demeure adressée le 18 septembre 2012 au département des Bouches-du-Rhône, en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative, et l'avis de réception de cette mise en demeure ;

Vu l'ordonnance en date du 8 janvier 2013 fixant la clôture de l'instruction au 8 février 2013 ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 4 février 2013, présenté pour le département des Bouches-du-Rhône, par MeE..., tendant au rejet de la requête ;

Il soutient que :

- le nombre de jours de travail de la requérante, durant la période de référence, s'élève à 215, puisque la requérante a bénéficié de 150 jours d'arrêt de travail ;

- l'erreur de virement bancaire qui a concerné le premier mois de préavis a été corrigée dès le mois suivant ;

- la liquidation des droits de la requérant n'est entachée d'aucune erreur de droit ni d'aucune erreur manifeste d'appréciation ;

Vu l'ordonnance en date du 12 février 2013 portant réouverture de l'instruction ;

Vu le mémoire, enregistré le 9 avril 2013, présenté pour MmeC..., tendant aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code du travail ;

Vu l'arrêté du 30 mars 2009 portant agrément de la convention du 19 février 2009 relative à l'indemnisation du chômage et de son règlement général annexé ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 avril 2013 :

- le rapport de M.A...'hôte, premier conseiller,

- les conclusions de M. Deliancourt, rapporteur public,

- les observations de Me F...pour Mme C...et de Me E...pour le département des Bouches-du-rhône ;

1. Considérant que Mme C...demande à la Cour d'annuler le jugement du 3 novembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser une indemnité de 10 950 euros, assortie des intérêts au taux légal, en réparation de l'erreur commise dans le calcul de l'allocation de retour à l'emploi qui lui a été versée ; qu'elle porte en appel le montant de ses prétentions à la somme de 27 276,15 euros ;

2. Considérant que Mme C..., recrutée le 18 juillet 1999 comme assistante familiale par le département des Bouches-du-Rhône, a été licenciée à compter du 2 septembre 2009 ; qu'elle conteste le montant de l'allocation journalière qui lui est versée par son ancien employeur au titre de l'assurance chômage ;

3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 422-3 du code de l'action sociale et des familles : " Les assistants maternels et les assistants familiaux relevant du présent chapitre qui se trouvent involontairement privés d'emploi et qui se sont inscrits comme demandeurs d'emploi auprès des services compétents ont droit à un revenu de remplacement dans les conditions fixées par le code du travail " ; qu'en vertu des dispositions de l'article L. 5422-1 du code du travail, ont droit à l'allocation d'assurance les travailleurs involontairement privés d'emploi, aptes au travail et recherchant un emploi qui satisfont à des conditions d'âge et d'activité antérieure ; que, selon l'article L. 5422-20 du même code, dans sa rédaction applicable en l'espèce, les mesures d'application de ce régime d'assurance font l'objet d'accords conclus entre les organisations représentatives d'employeurs et de salariés et agréés dans les conditions définies par les articles L. 5422-21 à L. 5422-23 ; qu'aux termes de l'article L. 5424-1 dudit code, dans sa rédaction applicable en l'espèce, " ont droit à une allocation d'assurance dans les conditions prévues aux articles L. 5422-2 et L. 5422-3 : (...) Les agents non titulaires des collectivités territoriales (...) " ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le régime des allocations auxquelles ont droit les assistants familiaux recrutés par les collectivités territoriales et involontairement privés d'emploi est défini par les stipulations de l'accord prévu à l'article L. 5422-20 du code du travail, dès lors qu'un tel accord est intervenu et a été agréé et qu'il n'est pas incompatible avec les règles qui gouvernent l'emploi des agents publics ;

4. Considérant que l'article 13 du règlement général annexé à la convention du 19 février 2009 relative à l'indemnisation du chômage, agréé par arrêté du ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi du 30 mars 2009, stipule : " §1. Le salaire de référence pris en considération pour fixer le montant de la partie proportionnelle de l'allocation journalière est établi, sous réserve de l'article 14, à partir des 12 mois civils précédant le dernier jour de travail payé à l'intéressé entrant dans l'assiette des contributions, dès lors qu'elles n'ont pas déjà servi pour un précédent calcul (...) " ; que l'article 14 du règlement prévoit : " § 1. Sont prises en compte dans le salaire de référence les rémunérations qui, bien que perçues en dehors de la période visée au précédent article, sont néanmoins afférentes à cette période. Sont exclues, en tout ou partie du salaire, les rémunérations perçues pendant ladite période, mais qui n'y sont pas afférentes. En conséquence, les indemnités de 13e mois, les primes de bilan, les gratifications perçues au cours de cette période ne sont retenues que pour la fraction afférente à ladite période. Les salaires, gratifications, primes, dont le paiement est subordonné à l'accomplissement d'une tâche particulière ou à la présence du salarié à une date déterminée, sont considérés comme des avantages dont la périodicité est annuelle. § 2. Sont exclues les indemnités de licenciement, de départ, les indemnités spécifiques de rupture conventionnelle, les indemnités compensatrices de congés payés, les indemnités de préavis ou de non-concurrence, toutes les sommes dont l'attribution trouve sa seule origine dans la rupture du contrat de travail (...) D'une manière générale, sont exclues toutes sommes qui ne trouvent pas leur contrepartie dans l'exécution normale du contrat de travail. § 3. Le revenu de remplacement est calculé sur la base de la rémunération habituelle du salarié. Ainsi, si dans la période de référence sont comprises des périodes de maladie, de maternité ou, d'une manière plus générale, des périodes de suspension du contrat de travail n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces rémunérations ne sont pas prises en compte dans le salaire de référence. (...) § 4. Le salaire journalier moyen de référence est égal au quotient du salaire de référence défini ci-dessus par le nombre de jours d'appartenance au titre desquels ces salaires ont été perçus, dans la limite de 365 jours. Les jours pendant lesquels le salarié n'a pas appartenu à une entreprise, les jours d'absence non payés et, d'une manière générale, les jours n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale au sens du paragraphe précédent sont déduits du nombre de jours d'appartenance (...) " ; que, selon l'article 15, l'allocation journalière est ainsi constituée " par la somme : - d'une partie proportionnelle au salaire journalier de référence fixée à 40,4 % de celui-ci ; - et d'une partie fixe égale à 10,93 euros. Lorsque la somme ainsi obtenue est inférieure à 57,4 % du salaire journalier de référence, ce dernier pourcentage est retenu. (...) " ;

5. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône a estimé que la période de référence courait du 1er septembre 2008 au 31 août 2009 et qu'il convenait d'exclure de cette période 150 jours d'arrêt de travail ; qu'il a retenu en conséquence 215 jours d'appartenance au sens du § 4 de l'article 14 précité ; que Mme C... soutient avoir travaillé, au cours de la période de référence, seulement 35 jours, dès lors qu'elle a été placée en arrêt de travail pour raison de maladie à compter du 6 octobre 2008 ; qu'elle en déduit que le nombre de jours d'appartenance s'élève, compte tenu des 62 jours de préavis ayant précédé la rupture du contrat de travail, à 97 jours ;

6. Considérant, toutefois, qu'il résulte des § 2 et 3 de l'article 14 précité du règlement général annexé à la convention du 19 février 2009 que ni les indemnités journalières versées à Mme C... par la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône durant sa période de maladie, ni les indemnités complémentaires versées par le département des Bouches-du-Rhône en application de l'article R. 422-10 du code de l'action sociale et des familles, ne sont prises en compte dans le salaire de référence ; que les indemnités de préavis en sont également exclues ; qu'il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que Mme C... a été placée en congé maladie à compter du 6 octobre 2008 inclus ; qu'à partir de cette date et jusqu'à son licenciement, elle n'a pas repris le travail et n'a perçu aucun salaire ; que, dans ces circonstances, le dernier jour de travail payé à l'intéressée entrant dans l'assiette des contributions, au sens de l'article 13 précité du règlement général, doit être fixé au 5 octobre 2008 ; qu'il suit de là que la période de référence à prendre en compte pour le calcul de l'allocation d'assurance chômage due à Mme C... ne court pas du 1er septembre 2008 au 31 août 2009, comme l'ont estimé les parties, mais court du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008 ;

7. Considérant que l'état de l'instruction ne permet pas à la Cour de déterminer si le montant de l'allocation journalière d'assurance chômage versée à Mme C... est inférieur à celui auquel elle a droit ; qu'en effet, les pièces du dossier ne permettent pas de connaître le salaire de référence de l'intéressé et de déterminer le salaire journalier moyen de référence servant au calcul de cette allocation ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'ordonner un supplément d'instruction tendant à la communication, par le département des Bouches-du-Rhône, de tout document permettant d'évaluer le montant des rémunérations perçues par Mme C... au cours de la période du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008 entrant dans l'assiette du salaire de référence telle qu'elle est définie à l'article 14 précité du règlement général annexé à la convention du 19 février 2009 ;

D É C I D E :

Article 1er : Avant de statuer sur les conclusions de la requête, il sera procédé à un supplément d'instruction tendant à la production par le département des Bouches-du-Rhône de tous documents de nature à justifier du montant des rémunérations versées à Mme C... au cours de la période du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008 entrant dans l'assiette du salaire de référence telle qu'elle est définie à l'article 14 du règlement général annexé à la convention du 19 février 2009 relative à l'indemnisation du chômage.

Article 2 : Ces documents devront parvenir au greffe de la Cour dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme G... C...et au département des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l'audience du 15 avril 2013, où siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- M.A...'hôte, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 7 mai 2013.

Le rapporteur,

M. B...Le président,

J.-L. BEDIER

Le greffier,

V. DUPOUY

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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