Vu la requête, enregistrée le 23 juillet 2010, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 10MA02908, présentée pour la société Ingenium, SARL, représentée par sa gérante en exercice, et dont le siège est zone d'activité de Tragone, lot n° 11 à Biguglia (20620), par la SCP d'avocats Franc-Valluet ;
La société Ingenium demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0901072 du 3 juin 2010 par lequel le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la commune de Centuri à lui verser une somme de 111 944,41 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'allongement de la durée des travaux réalisés en exécution du marché du 25 janvier 2005 et au titre de travaux supplémentaires, somme assortie des intérêts moratoires à compter du 3 décembre 2007, outre la capitalisation des intérêts et celle de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
2°) de condamner la commune de Centuri à lui verser la somme de 112 576,11 euros, assortie des intérêts moratoires à compter du 3 décembre 2007, outre la capitalisation des intérêts ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Centuri une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
..........................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec le maîtrise d'oeuvre privée
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 17 décembre 2012 :
- le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,
- les conclusions de Mme Markarian, rapporteur public,
- et les observations de Me Basset représentant la société Ingénium ;
1. Considérant qu'à la suite d'un appel public à la concurrence, la commune de Centuri a confié, le 25 janvier 2005, la réalisation du réseau de collecte des eaux usées et d'une station d'épuration par filtres plantés de macrophytes à un groupement solidaire d'entreprises, composé de la société Ingenium, mandataire, et de la société Indubat, pour un montant forfaitaire de 415 977,60 euros HT ; que, par le jugement attaqué du 3 juin 2010, le tribunal administratif de Bastia a rejeté la demande présentée par la société Ingenium, tendant à la condamnation de la commune de Centuri à lui verser une somme de 111 944,41 euros en réparation du préjudice subi du fait de le mesure d'ajournement de l'exécution des travaux et au titre de travaux supplémentaires ; que dans le dernier état de ses écritures, la société ramène sa demande de condamnation de la commune de Centuri à la somme de 107 532,98 euros ;
Sur la réparation du préjudice relatif au choix d'un nouveau terrain d'assiette de l'ouvrage et à la mesure de suspension de l'exécution des travaux :
En ce qui concerne la procédure de règlement du différend :
2. Considérant qu'aux termes des stipulations du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux dans sa version applicable au marché en cause : " 50.11. Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. 50.12. Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur. 50.21. Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande. il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus. 50.22. Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. 50.23. La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage. Si l'entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures décrites ci-après. 50.3. Procédure contentieuse : 50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. 50.32. Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, L'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable dans les conditions du 4 du présent article. 50.4. Intervention d'un comité consultatif de règlement amiable : Lorsque le titulaire du marché saisit d'un différend ou d'un litige le comité consultatif interministériel de règlement amiable, il supporte les frais de l'expertise, s'il en est décidé une. Toutefois, la personne publique peut en rembourser tout ou partie après avis du comité " ;
3. Considérant que l'article 2 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec le maîtrise d'oeuvre privée énonce que : " I. Le maître de l'ouvrage est la personne morale, mentionnée à l'article premier, pour laquelle l'ouvrage est construit. Responsable principal de l'ouvrage, il remplit dans ce rôle une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre. Il lui appartient, après s'être assuré de la faisabilité et de l'opportunité de l'opération envisagée, d'en déterminer la localisation, d'en définir le programme, d'en arrêter l'enveloppe financière prévisionnelle, d'en assurer le financement, de choisir le processus selon lequel l'ouvrage sera réalisé et de conclure, avec les maîtres d'oeuvre et entrepreneurs qu'il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l'exécution des travaux. " ; qu'en vertu de l'article 19.21 du cahier des clauses administratives générales - Travaux applicables aux marchés publics de travaux, la décision d'ajourner les travaux relève de la compétence de la personne responsable du marché ;
4. Considérant que pour rejeter la demande de la société Ingénium, le tribunal administratif de Bastia a estimé que la forclusion prévue par les stipulations de l'article 50.21 du cahier des clauses administratives générales - Travaux, en l'absence de transmission d'un mémoire complémentaire par la société Ingenium à la personne responsable du marché, était opposée à bon droit par la commune de Centuri ;
5. Considérant toutefois, qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite de la notification, le 12 juillet 2005, par l'ordre de service n° 1, du démarrage des travaux, l'ajournement de l'exécution des travaux a été ordonnée, le 21 novembre 2005, par l'ordre de service n° 2, afin que le maître d'oeuvre dépose une demande au titre de la loi sur l'eau, le terrain d'assiette du projet étant différent de celui choisi initialement ; que l'ordre de reprendre les travaux a été notifié le 13 février 2006 ; que, par un mémoire de réclamation adressé au maître d'oeuvre le 22 février 2006 et transmis le 24 février suivant à la commune, la société Ingenium a sollicité la réparation des conséquences dommageables consécutives d'une part, au changement du terrain d'implantation de la station d'épuration, et d'autre part, à la notification de l'ordre de service n° 2 daté du 10 novembre 2005 ajournant l'exécution des travaux ; que, compte tenu de son objet, ce mémoire porte sur des demandes qui ne se rattachaient pas aux conditions d'exécution et de direction du chantier, ni ne faisaient état d'un différend avec le maître d'oeuvre dans la conduite des travaux mais aux décisions relatives à la localisation de l'ouvrage commandé et à l'ajournement des travaux en cours ; que de telles décisions relèvent de la seule compétence du maître d'ouvrage conformément aux articles 2 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée et 19.21 du cahier des clauses administratives générales - Travaux ; que, dès lors, alors même que la réclamation a été émise lors de la phase d'exécution des travaux, ce mémoire portait sur un différend survenu directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur au sens de l'article 50-22 du cahier des clauses administratives générales ; que, dès lors, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que, le mémoire en réclamation transmis le 22 février 2006 relevant de la procédure de règlement des litiges entre l'entreprise et le maître d'oeuvre prévue à l'article 50.11 de ce cahier, il appartenait à la société Ingenium, en application de l'article 50.21, de transmettre un mémoire complémentaire à la personne responsable du marché ; qu'en l'absence de réponse expresse de la commune de Centuri, la société a donc pu saisir le tribunal administratif d'une demande tendant à la réparation de son préjudice ; que, par suite, la société requérante ne pouvait se voir opposer la forclusion prévue par les stipulations de l'article 50.21 du cahier en cause ;
6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Ingenium est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a rejeté, pour ce motif, sa demande tendant à la réparation de son préjudice ;
7. Considérant qu'il appartient à la cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les demandes présentées par la société Ingenium devant le tribunal administratif de Bastia ;
En ce qui concerne le droit à réparation :
8. Considérant, en premier lieu, que la commune de Centuri ne conteste pas que, compte tenu de la décision du maître d'ouvrage de changer le terrain d'implantation de la station d'épuration, la société Ingenium a engagé des dépenses non prévues au marché afin d'adapter son projet à la topographie du terrain choisi, en procédant à de nouvelles études, ainsi que réalisé les dossiers de permis de construire et au titre de la loi sur l'eau pour une somme totale de 16 850,44 euros HT, somme à laquelle doit être condamnée la commune ;
9. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction, notamment des comptes rendus de chantier des 17 novembre, 1er et 15 décembre 2005, ainsi que du 12 janvier 2006, que la mesure d'ajournement de l'exécution des travaux démarrés le 12 juillet précédent a conduit à l'immobilisation de deux pelles mécaniques et d'un camion sur le chantier pendant une période de vingt-huit jours, ce que ne conteste pas sérieusement la commune ; qu'ainsi, il sera fait droit à ce chef de réclamation, chiffré à la somme de 12 208 euros HT ;
10. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : " L'ajournement des travaux peut être décidé. Il est alors procédé, suivant les modalités indiquées à l'article 12, à la constatation des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés. L'entrepreneur qui conserve la garde du chantier a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et préjudice qu'il aura éventuellement subi du fait de l'ajournement. Une indemnité d'attente de reprise des travaux peut être fixée dans les mêmes conditions que les prix nouveaux, suivant les modalités prévues à l'article 14. " ; qu'en vertu de ces stipulations, le cocontractant de l'administration a droit à être indemnisé des frais que lui impose la garde du chantier ajourné, ainsi que de l'ensemble des préjudices subis du fait de l'ajournement, à condition toutefois d'établir la réalité de ses préjudices, ainsi que leur lien avec l'ajournement ;
11. Considérant, tout d'abord, que la société requérante réclame l'allocation d'une indemnité compensatrice, évaluée dans son mémoire de réclamation du 22 février 2006 à la somme de 33 800 euros, fonction du montant journalier des pénalités fixées par le marché, soit 338 euros par jour de retard, pendant une période de cent jours, représentant la perte de son chiffre d'affaires, le coût de la réorganisation des entreprises, les immobilisations diverses, ainsi que des frais financiers ; qu'il résulte de l'instruction que l'ajournement de l'exécution des travaux, notifié le 21 novembre 2005 à la société requérante, jusqu'au 13 février 2006, date de leur reprise, a entraîné un manque à gagner et l'immobilisation du personnel qu'il y a lieu de réparer par l'allocation d'une indemnité dont il sera fait une juste appréciation en la fixant à la somme de 5 000 euros ; qu'en revanche, la société Ingenium ne saurait demander également paiement de la somme restant à sa charge après déduction de dommages-intérêts qui seraient dus à son sous-traitant ; qu'en outre, la société n'établit pas la réalité des frais financiers et frais généraux qu'elle aurait engagés en pure perte ; que de même, si elle se prévaut de la perte de marchés au titre desquels sa candidature avait été acceptée, elle ne justifie pas que ses offres auraient été retenues ;
12. Considérant, ensuite, qu'aux termes de l'article 2.05 du cahier des clauses techniques particulières : " Les lieux de dépôt provisoire et définitif sont laissés à l'initiative de l'entrepreneur dans les conditions fixées par l'article 31 du cahier des clauses administratives générales." ; que l'article 31 du cahier des clauses administratives générales - Travaux stipule que : " 1. Installation des chantiers de l'entreprise : 31.11. L'entrepreneur se procure, à ses frais et risques, les terrains dont il peut avoir besoin pour l'installation de ses chantiers dans la mesure où ceux que le maître d'ouvrage a mis éventuellement à sa disposition ne sont pas suffisants. 31.12. Sauf stipulation différente du cahier des clauses administratives particulières, l'entrepreneur supporte toutes les charges relatives à l'établissement et à l'entretien des installations de chantier " (...) 31.2 L'entrepreneur se procure, à ses frais et risques, les terrains dont il peut avoir besoin comme lieu de dépôt des déblais en excédent , en sus des emplacements que le maître de l'ouvrage met éventuellement à sa disposition comme lieux de dépôt définitifs ou provisoires." ;
13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, lors des travaux de préparation du terrain d'implantation de l'ouvrage, réalisés par la société, tels que prévus initialement sur les parcelles cadastrées nos 343, 344 et 345, celle-ci a stocké les matériaux sur la parcelle cadastrée n° 354 mise à sa disposition par la commune, qui, n'en ayant pas la maîtrise foncière, avait l'intention d'en acquérir la propriété ; que la société Ingenium est en droit d'avoir remboursement des frais engagés pour la location du terrain auprès des propriétaires qui, à la suite de la décision prise par la commune de changer de lieu d'implantation de la station, ne l'ont pas cédé à la personne publique, ainsi que des travaux de remise en état de ce terrain pour une somme totale de 2 652 euros ;
14. Considérant, enfin, qu'en revanche, d'une part, en se bornant à produire aux débats des factures intitulées " transport ", la société Ingenium ne justifie pas du coût du transport des pelles mécaniques sur une distance de soixante-dix kilomètres du chantier à son siège ; que, d'autre part, la société requérante demande le paiement du coût de la reprise des désordres constatés sur les tranchées ouvertes et les talus abandonnés durant la période d'ajournement des travaux ; que, toutefois, il lui appartenait en vertu de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales - Travaux de prendre toutes mesures conservatoires lui incombant en qualité de gardien du chantier, à charge pour elle d'être indemnisée des frais résultant de cette garde ; que, dès lors, cette demande doit être rejetée ;
15. Considérant, en dernier lieu, qu'en vertu de l'article 3.4 du cahier des clauses administratives particulières, applicable au marché en cause, l'actualisation est effectuée par l'application d'un coefficient Cn donné par les formules de variation et les index de références suivants : référence de la formule Formule 1 et index de la formule TP01 où Io et In sont les valeurs prises par l'index de référence du marché ou du lot concerné respectivement au mois zéro, à savoir le mois précédant la remise des offres et au mois n mois 0 ; qu'en outre, la valeur finale des références utilisées pour l'application de la clause est appréciée au plus tard à la date de réalisation contractuelle des prestations ou à la date de réalisation réelle si celle-ci est antérieure ; que la périodicité de la révision suit la périodicité des acomptes ; qu'enfin, les index TP sont publiés au bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ;
16. Considérant que, dans le dernier état de ses écritures, la société Ingenium demande au titre de l'actualisation des prix du marché, une indemnité d'un montant 22 897,40 euros HT ;
17. Considérant qu'il n'est pas contesté que le prix du marché a été établi en fonction de l'offre du groupement, remise le 5 mai 2004 ; qu'à la suite de la notification de l'ordre portant démarrage d'exécution des prestations de ce lot, le 12 juillet 2005, l'ajournement des travaux, ordonné le 21 novembre 2005, a pris fin le 13 février 2006, date à laquelle a été notifié l'ordre au groupement de les reprendre ; que la commune de Centuri ne conteste pas l'évaluation présentée par la société requérante, correspondant, en application des stipulations de l'article 3.4 du cahier des clauses administratives particulières, applicable au marché en cause, à la différence entre l'index afférent à chacune des situations ayant donné à lieu à acompte et l'index de référence du marché à la date de remise de l'offre ; que, dès lors, la société requérante est fondée à solliciter la somme de 22 897,40 euros HT ;
18. Considérant qu'il s'ensuit que la société Ingenium est fondée à solliciter la condamnation de la commune de Centuri à lui verser la somme de 59 607,84 euros HT, assortie du montant de la taxe sur la valeur ajoutée, en vigueur ;
Sur les travaux supplémentaires :
19. Considérant que la société Ingenium a, par mémoire de réclamation dont il n'est pas contesté qu'il a été adressé le 23 octobre 2006, sollicité paiement de travaux supplémentaires pour un montant de 17 095,13 euros HT ; que si la commune de Centuri oppose l'irrecevabilité de ce mémoire en tant que cette demande réitérée serait d'un " montant supérieur à près de 4 000 euros ", elle n'apporte pas de précision suffisante pour en apprécier le bien-fondé ;
20. Considérant que même en l'absence d'un ordre de service, et nonobstant le caractère forfaitaire du prix, le cocontractant est fondé à demander le règlement de travaux indispensables pour l'exécution, selon les règles de l'art, des ouvrages prévus par le marché ;
21. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment d'un document manuscrit rédigé et signé par M. Strazella du bureau d'études techniques Pozzo Di Borgo, confirmant la facture produite aux débats, que la société Ingenium a réalisé des travaux supplémentaires relatifs au creusement de tranchées plus profondes, rendus nécessaires par la nature rocheuse du terrain, à la construction de regards, à la réalisation d'une tranchée supplémentaire à la demande d'EDF, à la mise en place de dispositifs de fermeture, de gaines et de câbles, ainsi qu'à la location d'un groupe électrogène ; qu'il n'est pas contesté par la commune que ces travaux ont été indispensables à l'exécution de la station d'épuration prévue par le marché ; qu'il y a lieu de faire droit à la réclamation de la société et de condamner la commune de Centuri à lui verser la somme de 17 095,13 euros HT ;
22. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Ingenium est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande ;
Sur les intérêts et la capitalisation de ceux-ci :
23. Considérant que la société Ingenium, qui sollicite le paiement d'intérêts sur le solde du marché, doit être regardée comme demandant paiement des intérêts contractuels ; qu'elle a droit aux intérêts contractuels sur la somme de 76 702,97 euros euros, assortie de la TVA, à compter du 3 octobre 2007, date de sa demande présentée devant le tribunal administratif de Bastia, qui, par jugement du 18 décembre 2008, lui a donné acte de son désistement d'instance ;
24. Considérant qu'aux termes de l'article 1154 du code civil : " Les intérêts échus des capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spéciale, pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière " ;
25. Considérant que la société requérante a demandé dans sa demande de reprise d'instance, enregistrée le 17 novembre 2009 au greffe du tribunal, la capitalisation des intérêts ; qu'à cette date, les intérêts étaient dus pour au moins une année entière ; que, dès lors, conformément à l'article 1154 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande ;
Sur les conclusions présentées en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
26. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative: " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;
27. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Ingenium, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune de Centuri demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune de Centuri une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Ingenium et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Bastia du 3 juin 2010 est annulé.
Article 2 : La commune de Centuri versera à la société Ingenium la somme de 76 702,97 euros (soixante-seize mille sept cent deux euros et quatre-vingt-dix-sept centimes), augmentée de la TVA et assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 3 octobre 2007. Les intérêts échus à la date du 17 novembre 2009 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.
Article 3 : La commune de Centuri versera à la société Ingenium la somme de 2 000 euros (deux mille euros) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejetée.
Article 5 : Les conclusions de la commune de Centuri sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Ingenium et à la commune de Centuri.
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