| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 22 novembre 2011, 08MA05284

Vu la requête, enregistrée le 30 décembre 2008, sous le n° 08MA05284, présentée pour M. Jean-Jacques A, demeurant ..., par la Selarl Alain Eusebe ;

M. A demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n°0601548 du 28 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003, ainsi que des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de décider qu'il sera sursis à l'exécution du jugement ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat du 27 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 octobre 2011,

- le rapport de Mme Haasser, rapporteur,

- et les conclusions de M. Guidal, rapporteur public ;

Sur le sursis à exécution :

Considérant que la requête n°08MA05304 enregistrée au greffe de la Cour de céans le 30 décembre 2008 et sollicitant le sursis à exécution du jugement n° 0601548 du 28 octobre 2008 du Tribunal administratif de Montpellier, a fait l'objet d'un jugement de rejet par ordonnance du président de la 4ème chambre de la Cour en date du 10 février 2009 ; que le présent arrêt se prononce sur le fond de l'affaire ; que les conclusions de la requête tendant au sursis à exécution du jugement se trouvent en tout état de cause privées d'objet ;

Sur la régularité du jugement :

Considérant que M. A soutient que le jugement est entaché de nullité car l'audience a été fixée au 14 octobre 2008, avant l'expiration du délai de 90 jours qui lui a été accordé pour répliquer au mémoire de l'administration du 15 septembre 2008 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction et de l'examen du dossier de première instance que le mémoire de l'administration auquel se réfère le requérant a été enregistré au greffe du Tribunal le 21 juillet 2006 et lui a été communiqué le 15 septembre 2006 ; que, par suite, le moyen manque en fait ;

Considérant que M. A soutient également que le dernier mémoire de l'administration ne lui a été transmis que le 13 octobre 2008, veille de l'audience du 14 octobre 2008, et qu'il n'a pu se défendre utilement ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le mémoire de l'administration enregistré au greffe du tribunal administratif le 8 octobre 2008 ne comportait pas d'élément de fait ou de droit nouveaux par rapport au précédent mémoire de l'administation ; qu'ainsi le caractère contradictoire de l'instruction n'a pas été méconnu ;

Sur le bien-fondé des suppléments d'imposition :

Considérant que la SARL Sud Décor, dont M. Jean-Jacques A était co-gérant et associé à hauteur de 50 % des parts, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2000 au 30 septembre 2003 ; que ladite société, ainsi qu'elle y avait été invitée sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts, a désigné M. A comme bénéficiaire, à hauteur de 50 %, des distributions résultant des minorations de recettes constatées par le service, à l'issue de la vérification, au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2002 et 2003 ; que M. A, qui s'est abstenu de contester, dans le délai légal, les redressements lui ayant été notifiés sur le fondement de l'article 109-1-1° du code général des impôts le 24 novembre 2004 à la suite de cette désignation, demande la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, à la contribution sociale généralisée, à la contribution au remboursement de la dette sociale et au prélèvement social de 2 % auxquelles il a été consécutivement assujetti au titre des années 2002 et 2003 ;

Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts, applicable à la détermination des revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers : 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ;

Considérant qu'il ressort des termes de la proposition de rectification adressée à M. A le 24 novembre 2004 que les distributions imposables chez l'associé correspondent à des produits non déclarés par la SARL Sud Décor au titre des exercices clos en 2002 et 2003, à hauteur des montants de (129 146 euros HT + TVA) = 152 820 euros * 50 % = 76 410 euros pour l'année 2002 et (69 775 euros HT + TVA) = 80 991 euros * 50 % = 40 495 euros pour l'année 2003 ; que le requérant ayant été ainsi imposé sur des recettes qu'il ne démontre pas ne pas avoir appréhendées, ainsi qu'il en a la charge faute d'avoir contesté dans les délais les termes du redressement, la circonstance que la SARL Sud Décor aurait supporté, au titre desdits exercices, des charges salariales supérieures à celles retenues par le vérificateur pour déterminer le montant des bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés est sans incidence sur le montant des distributions imposées entre les mains de M. A sur le fondement de l'article 109 du code général des impôts ; qu'en effet, le montant du rappel, constitué exclusivement d'omissions de recettes, ne dépend pas du montant des charges retenues au niveau de la société, qui intervient pour déterminer le bénéfice de la société, mais non pour fixer le montant des revenus distribués ; que la prise en compte éventuelle des suppléments de salaires, s'il était démontré qu'il n'en a pas déjà été tenu compte, aboutirait certes à une réduction du résultat, mais ne pourrait être invoqué qu'à l'occasion d'une réclamation présentée par la société, et non par M. A ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A n'établit pas, ainsi qu'il lui incombe à raison de la procédure d'imposition suivie, le caractère exagéré des sommes réintégrées par le service à ses revenus imposables au titre des années d'imposition en litige ;

Sur les pénalités de mauvaise foi :

Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ;

Considérant que l'administration s'est fondée, pour établir la mauvaise foi du requérant, ainsi qu'il ressort de la proposition de rectification adressée à M. A le 24 novembre 2004, sur l'importance et le caractère répété des insuffisances de recettes déclarées par la SARL Sud Décor au titre des exercices clos en 2002 et 2003, sur la circonstance qu'elle n'avait pas été en mesure de présenter, au cours du contrôle, les pièces et documents comptables prévus à l'article 54 du code général des impôts permettant de justifier l'exactitude des résultats déclarés, et sur le fait que l'intéressé, co-gérant et associé à concurrence de 50 % des parts sociales, était nécessairement au fait de la gestion administrative de l'exploitation, et ne pouvait ignorer les imprécisions dans la tenue de la comptabilité ; qu'il résulte de l'instruction que ces griefs, notamment le dernier, soient fondés ; que ce faisant, l'administration établit la mauvaise foi de M. A ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

DÉ C I D E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Jean-Jacques A et au ministre du budget, des comptes publics, et de la réforme de l'Etat.

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N° 08MA05284 2

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