| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 3ème chambre - formation à 3, 14 octobre 2010, 09MA00037

Vu la requête, enregistrée le 6 janvier 2009, présentée pour la SARL COLLINS, dont le siège est 42, quai du port à Marseille (13002), représentée par son gérant en exercice, par Me Crepin-Giordano ;

La SARL COLLINS demande à la Cour :

1°) d'annuler l'article 2 du jugement n°0503606 et 0503607 en date du 28 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille après avoir réduit les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2001, a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et la contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2000 et 2001 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période correspondant à ces années et des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge des cotisations litigieuses ;

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Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 juin 2009, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État, qui conclut au rejet de la requête ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 septembre 2010 :

- le rapport de M. Iggert, conseiller ;

- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL COLLINS au titre des années 2000 et 2001, l'administration, après avoir écarté la comptabilité, a reconstitué les recettes ; que la SARL COLLINS interjette appel du jugement en date du 28 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Marseille après avoir réduit les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2001, a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et la contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2000 et 2001 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période correspondant à ces années et des pénalités y afférentes ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable aux procédures de redressement contradictoire : L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) ;

Considérant que si la SARL COLLINS fait état de ce que la notification de redressement comporte le paragraphe suivant, Cela a conduit le vérificateur à établir une grille de répartition afin de déterminer le pourcentage servi en repas et celui servi hors repas, c'est-à-dire en brasserie ou au bar. Il a également été établi une grille de répartition pour les cocktail. Les pourcentages ont été arrondis à l'unité supérieure ou inférieure. Le vin n'est servi qu'au repas, aussi n'y a-t-il pas lieu de procéder à une répartition et un tableau qui lui paraissent incompréhensibles, il résulte de l'instruction que le vérificateur a indiqué ce faisant la répartition des achats selon qu'ils étaient proposés en restauration, au bar, ou inclus dans la préparation de cocktail ; que cette motivation, qui n'était pas incompréhensible était suffisante pour permettre à la société de présenter utilement des observations ;

Considérant, en second lieu, que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une société commerciale a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ;

Considérant, qu'il est constant que le vérificateur a conduit sur place ses investigations et a personnellement rencontré le gérant, pour le moins, à quatre reprises le 6 mars, 13 mars, 10 avril, 9 mai et 23 mai 2003 ; qu'ainsi, la société n'établit pas que le vérificateur se serait refusé à tout échange de vues sur la consommation du personnel ; qu'au surplus, le vérificateur avait préalablement adressé des demandes relatives aux conditions d'exploitation le 13 mars 2003 et le 24 avril 2003 ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

Considérant que le vérificateur a écarté la comptabilité de la société, qui présentait de graves irrégularités, et, après avoir examiné les conditions d'exploitation et en avoir discuté avec la société, notamment à la suite de deux courriers du 13 mars 2003 et du 24 avril 2003, a complété cet examen en demandant au gérant de conserver à son intention tous les doubles des tickets de caisse remis aux clients au cours du mois d'avril 2003 ; qu'après avoir déterminé les achats de la société, en additionnant aux achats comptabilisés les achats dont il a eu connaissance par l'exercice de son droit de communication et, pour tenir compte des éléments extracomptables permettant de supposer la présentation insuffisante de factures d'achat, d'une majoration des achats de 25 % en 2000 et 30 % en 2001, le vérificateur a opéré une répartition de ces achats selon les différents modes de commercialisation de produits par la société, au restaurant, au bar ou en snack ;

Considérant, en premier lieu, que la société a contesté les redressements et n'a pas demandé la saisine de la commission départementale des impôts ; que l'administration supporte ainsi la charge de la preuve ;

Considérant, en deuxième lieu, que la circonstance que le vérificateur a tenu compte, pour déterminer les conditions d'exploitation, des éléments obtenus au cours du mois d'avril 2003, hors de la période vérifiée, ne peut être considérée en l'espèce comme une extrapolation dès lors que la reconstitution de recettes a été effectuée à partir des éléments, corrigés, relatifs aux années vérifiées ; qu'eu égard aux anomalies de la comptabilité, le vérificateur a justement apprécié les conditions d'exploitation en précisant son analyse par le dispositif litigieux ;

Considérant, en troisième lieu, s'agissant des pertes, offerts et consommation du personnel du bar que le vérificateur a retenu un taux de 10 % conforme aux conditions d'exploitation ; que par ailleurs, le vérificateur a également retenu en sus la consommation du gérant, estimée à 47 litres de vin par an ; que l'administration établit ce faisant la correction du taux qu'elle a appliqué sans que la société ne conteste utilement ce pourcentage en indiquant qu'un taux de 20 % serait plus conforme à la réalité ; qu'enfin, c'est à bon droit que les achats de sirop ont été considérés comme revendus à hauteur de 50 %, dès lors que le vérificateur n'a retenu la revente d'aucun achat de limonade, de sodas ou de jus de fruit ;

Considérant, en quatrième lieu, qu'après avoir dépouillé l'ensemble des achats, le vérificateur a mis en oeuvre le droit de communication pour obtenir des factures d'achats non comptabilisés ; que cette démarche ne permettait pas de supposer que l'ensemble des achats étaient pris en compte dès lors que ceux-ci demeuraient très irréguliers et que les éléments recueillis au cours du mois d'avril 2003 permettaient de constater un chiffre d'affaires encore bien supérieur ; que le vérificateur, par mesure de bienveillance, s'est borné à majorer le montant de ces achats d'un montant de 25 % au titre de l'année 2000 ; que, s'agissant des achats de vins, le montant total des factures présentées au titre de l'année 2001 était nettement inférieur à celui de l'année 2000 sans qu'aucune justification de cette diminution ait été apportée ; que le vérificateur a alors repris les éléments de l'année 2000, majorés de 30 % pour tenir compte de l'augmentation de chiffre d'affaires déclaré entre les deux années ; que l'administration établit ce faisant et dans cette mesure la réalité de l'omission des achats correspondant ;

Considérant, en cinquième et dernier lieu, que le vérificateur, pour reconstituer l'activité de restauration, s'est fondé sur la méthode dite des vins ; qu'en l'absence de détail journalier des recettes, celles-ci étant globalisées en fin de mois, le vérificateur a établi la consommation moyenne de vin par client en se fondant sur les notes de client du mois d'avril 2003, seules disponibles ; que la consommation moyenne par client déterminée ainsi, résultant de la division des 57,37 litres de vins consommés au cours de cette période par les 945 couverts servis, et correspondant à 6 centilitres en moyenne par client, ne peut être regardée, comme le soutient la société requérante, comme fantaisiste ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL COLLINS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

DÉCIDE

Article 1er : La requête de la SARL COLLINS est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL COLLINS et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat.

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N° 09MA00037 3