| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 10 juillet 2009, 06MA03407

Vu la requête, enregistrée le 11 décembre 2006, présentée pour la SA SODIVEST, représentée par son président directeur général, dont le siège social est 10 rue Le Corbusier à Genève (Suisse), par Me Runfola au cabinet duquel la société élit domicile au 25 rue de Washington à Paris (75008) ;

La SA SODIVEST demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0202196 du 10 octobre 2006, par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de décharge du complément d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés qui lui a été assigné au titre de l'exercice clos en 1997, ainsi que des pénalités afférentes ;

2°) à titre principal, de prononcer la décharge des impositions en litige et, à titre subsidiaire, de réduire le montant de l'imposition due au titre de l'exercice 1999 ;

3°) de condamner l'Etat à lui payer une somme de 6 100 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 juin 2009,

- le rapport de M. Bonnet, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

Considérant que la SA SODIVEST relève appel du jugement du 10 octobre 2006, par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de décharge du complément d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés qui lui a été assigné au titre de l'exercice clos en 1997, ainsi que des pénalités afférentes ;

Considérant que la SA SODIVEST est, à hauteur de 40 % des parts, associée de la SCI Polygone II, laquelle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1998 ; qu'à l'issue de cette vérification, le service a notamment réintégré dans les résultats de la SCI une somme de 14 477 285 francs correspondant à une partie de la provision dommages intérêts (Entreprises) constituée par cette société au titre de l'exercice 1997 ; que la SA SODIVEST demande la décharge, en droits et pénalités, des cotisations à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle auxquelles elle a consécutivement été assujettie au titre de l'exercice 1997 à raison de la part de bénéfices lui revenant en tant qu'associée de la SCI ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

Considérant qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L.10 du livre des procédures fiscales : Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L.12 et L.13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration ; que le paragraphe 5 du chapitre III de ladite charte est ainsi rédigé : Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis, si nécessaire, par l'inspecteur principal... Si après ces contacts, des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l'interlocuteur départemental qui est un fonctionnaire de rang élevé spécialement désigné par le directeur dont dépend le vérificateur ;

Considérant qu'aucune disposition de la Charte du contribuable susmentionnée n'impose à l'interlocuteur départemental, saisi par le contribuable, de recevoir ce dernier à plusieurs reprises au cours de la même procédure, ni de donner une réponse écrite à l'intéressé pour l'informer des résultats de sa démarche ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que l'interlocuteur départemental n'aurait répondu que partiellement aux interrogations de la SCI Polygone II dans le courrier qu'il a adressé le 22 septembre 2000 à cette dernière, à la suite de sa saisine, ou qu'il aurait irrégulièrement refusé de recevoir le représentant de la société une seconde fois après que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires eût rendu son avis, ne peut qu'être écarté ;

Sur le bien-fondé des impositions établies au titre de 1997 :

Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable aux bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...) ;

Considérant, d'une part, qu'il résulte de ces dispositions que si une entreprise peut valablement porter en provision et déduire, des bénéfices imposables d'un exercice, le montant de charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, c'est à la condition que ces charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ; que, d'autre part, une entreprise ne peut régulièrement porter en provision le montant de dépenses qui ont pour contrepartie un accroissement des valeurs de son actif immobilisé ;

Considérant, en premier lieu, que si la SA SODIVEST soutient que la provision constituée par la SCI Polygone II en conséquence des retards et surcoûts enregistrés dans le déroulement du chantier de construction et de rénovation du centre commercial Polygone II, dont elle assurait la maîtrise d'ouvrage, correspondait à un risque patent d'avoir à régler d'importantes indemnités destinées à couvrir les entreprises des frais financiers exposés par leurs soins à raison de ces retards et de nombreuses difficultés d'exécution, il résulte de l'instruction que ce n'est que dans le cadre d'une assignation en date du 18 mai 1999, soit postérieurement à la clôture de l'exercice en litige, que lesdites entreprises ont, pour la première fois, présenté de telles demandes ;

Considérant, en deuxième lieu, que les sommes correspondant, pour le surplus, aux travaux supplémentaires apparus nécessaires en cours de chantier, comme celles correspondant aux surcoûts résultant des retards entraînés par ces travaux, objet de la provision en cause, ont eu nécessairement pour contrepartie l'entrée dans l'actif de la SCI des constructions réalisées et des biens produits par ses cocontractants, dont la valeur d'inscription en comptabilité ne pouvait qu'être égale à leur prix de revient ; qu'elles ne pouvaient dès lors, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, faire l'objet de l'écriture litigieuse ;

Considérant, en troisième lieu, que la circonstance que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ait rendu un avis admettant la possibilité de la constitution d'une provision, tout en relevant que son calcul était en l'état impossible, ne saurait être utilement opposé à l'administration, cet avis ne s'imposant pas à cette dernière ; qu'enfin, le moyen tiré de ce que le vérificateur aurait lui-même indiqué prendre en compte cet avis et qu'il aurait ainsi pris formellement position, au sens des dispositions de l'article L.80 B du livre des procédures fiscales, sur la situation de la société est inopérant, dès lors que, à supposer établie une telle prise de position, elle était nécessairement postérieure au fait générateur de l'imposition ;

Sur les conclusions subsidiaires afférentes à l'imposition établie au titre de 1999 :

Considérant que, pour rejeter la demande de la SA SODIVEST tendant à ce que l'imposition établie au titre de 1999 soit réduite en base à concurrence du montant de la reprise par la SCI Polygone II, en 1999, de la provision réintégrée par le service en 1997, le tribunal administratif s'est fondé sur la circonstance que la SCI avait déjà comptabilisé une telle reprise, et qu'elle ne pouvait, par suite, être prise en compte une deuxième fois au niveau de son associée ; que la SA SODIVEST ne conteste pas cette analyse et n'apporte aucun élément permettant d'en remettre en cause le bien-fondé ;

Considérant qu'il résulte de ce tout qui précède que la requête de la SA SODIVEST ne peut qu'être rejetée ;

Sur l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à la SA SODIVEST la somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle devant la Cour et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SA SODIVEST est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA SODIVEST et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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