| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 03 février 2009, 06MA00948

Vu la requête, enregistrée le 31 mars 2006, présentée pour M. Léonce X, demeurant à Mas Bel Air, ..., élisant domicile chez l'avocat le représentant, Me Arditi, au 6 rue Marceau à Montpellier (34000) ; M. X demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0003182, en date du 19 janvier 2006 du Tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, dans la catégorie bénéfices industriels et commerciaux, auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994, 1995 et 1996, résultant de la vérification de comptabilité de la SARL Réceptif Séjours dont il est associé ;

2°) de le décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, dans la catégorie bénéfices industriels et commerciaux, auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994, 1995 et 1996, résultant de la vérification de comptabilité de la SARL Réceptif Séjours ;

3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2009,

- le rapport de Mme Fernandez, rapporteur ;

- et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;

Sur la régularité du jugement :

Considérant, d'une part, que si le requérant soutient, à bon droit, que les premiers juges ont omis de viser ses conclusions relatives à l'année 1994 et n'ont visé que celles relatives aux années 1995 et 1996, le jugement, dans ses motifs, a statué sur le litige relatif aux charges déduites au titre de 1994 par la SARL Réceptif Séjours dont il est l'associé et gérant ; que, de plus, les premiers juges ont expressément indiqué que M. X n'est pas fondé à contester les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti aux titres des années 1994 à 1996 dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, en conséquence des redressements notifiés à la SARL Réceptif Séjours ; que, dans ces conditions, l'omission de l'année 1994 dans les visas ne constitue qu'une erreur de plume et ne présente pas un caractère substantiel de nature à entacher d'irrégularité le jugement attaqué ;

Considérant, d'autre part, que le requérant soutient que les premiers juges ont omis de viser le mémoire de l'administration fiscale en date du 30 novembre 2001, enregistré le 5 décembre 2001, et ont ainsi entaché leur jugement d'irrégularité ; que, toutefois, si l'ampliation du jugement notifiée à M. X ne mentionne pas ledit mémoire, la minute de celui-ci au dossier le vise expressément ; que le moyen doit être rejeté comme manquant en fait ;

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne l'application du régime d'exonération et d'abattement prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts au titre de 1995 et 1996 à la SARL Réceptif Séjours :

Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa version applicable au litige, inséré : Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 jusqu'au 31 décembre 1994, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création (...). Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. (...) Ces dispositions ne s'appliquent pas aux entreprises qui exercent une activité bancaire, financière, d'assurances, de gestion ou de location d'immeubles. ... ; qu'il résulte de ces dispositions éclairées par les travaux préparatoires de l'article 14 de la loi 88-1149 du 23 décembre 1988 portant loi de finances pour 1988, insérant l'article 44 sexies dans le code général des impôts, que le législateur a entendu réserver le régime prévu par cet article aux entreprises nouvelles dont l'activité est de nature industrielle, commerciale ou artisanale, - à l'exception, toutefois, de celles qui exercent une activité bancaire, financière, d'assurances, de gestion ou de location d'immeubles- et exclure les entreprises nouvelles dont les bénéfices proviennent, en tout, ou en partie, d'activités d'une autre nature ou exclues, du moins lorsque ces activités ne constituent pas le complément indissociable d'une activité exonérée ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Réceptif Séjours, créée le 15 avril 1994, a acquis, le 24 mars 1995, un local à usage commercial à Canet en Roussillon, qu'elle a loué par bail du 1er avril 1995 à la SNC Europa Hôtel moyennant un loyer annuel de 144 000 F ; que pour remettre en cause, au titre des exercices 1995 et 1996, l'exonération puis l'abattement au titre de l'imposition des bénéfices industriels et commerciaux, prévus par les dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts, l'administration fiscale a estimé que la location de l'immeuble en cause, activité par nature exclue du champ d'application du régime prévue par cet article, ne constitue pas une activité accessoire indissociable de l'activité principale de la SARL Réceptif Séjours de prospection et ventes de séjours touristiques au profit des établissements de la société Thalacap ; qu'en appel, le requérant ne conteste plus ce point ; qu'il se borne à soutenir que la SARL Réceptif Séjours se livre, avec l'immeuble dont s'agit, à une activité commerciale au sens de l'article 34 du code général des impôts, lequel couvre toutes les activités ayant le caractère d'actes de commerce au sens de l'article L.110-1 du code de commerce, sans exclure les opérations énumérées à l'article 35 du code général des impôts lorsqu'elles sont accomplies à titre professionnel et que le 5° du I de cet article 35 admet que les profits tirés de la location d'un établissement commercial ou industriel présentent le caractère de bénéfices industriels et commerciaux dès lors que cet établissement est muni de mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation et peu importe que la location comprenne ou non, tout, ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie ; que, toutefois si, sur ce fondement, le requérant soutient que l'immeuble comportant une cuisine et une salle de cours de la SARL Réceptif Séjours, a été loué avec l'ensemble du mobilier et du matériel nécessaire à son exploitation, et que cette société a donné en location non pas un local meublé mais un bail commercial relatif à l'organisation de séminaires ou autres activités pour des groupes, alors qu'elle ne précise pas l'activité exacte de son cocontractant, il ne produit pas le contrat de bail permettant au juge d'apprécier son caractère de bail commercial ou de bail de location d'un immeuble meublé ; que, de plus, il ne soutient pas, ni même n'allègue que la SARL Réceptif Séjours aurait acheté un tel bail commercial avec l'achat de l'immeuble en cause ou que celle-ci aurait créé, elle-même, une telle activité commerciale dans son immeuble entre le 24 mars 1994, date d'achat de l'immeuble, et le 1er avril 1994, date de location de l'immeuble qu'elle aurait pu donner à bail commercial avec la location de l'immeuble ; qu'ainsi, la SARL Réceptif Séjours ne pouvait plus prétendre, au titre des exercices 1995 et 1996, au bénéfice des dispositions précitées de l'article 44 sexies du code général des impôts ; que, par suite, le moyen du requérant ne peut être que rejeté ;

En ce qui concerne les charges déduites des résultats de la SARL Réceptif Séjours en 1994 :

Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprennent : 1° Les frais généraux de toute nature ... ; que, si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie, d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir, ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées de l'article 39 du code général des impôts, de justifier, tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 dudit code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL Réceptif Séjours, dont M. X est associé et gérant et qui, en vertu d'une convention commerciale signée le 1er mars 1994 avec la SA Thalacap, assure la commercialisation de séjours dans des résidences touristiques du groupe Thalacap, a comptabilisé, au titre de l'exercice 1994, en charges, la somme de 64 360,16 euros (422 175 F), représentative des commissions hors taxe qu'elle aurait versées à M. Paloc en vertu du contrat de collaboration qu'elle a conclu le 15 mars 1994 avec l'entreprise de coiffure de M. Paloc à l'enseigne Art et Beauté ;

Considérant toutefois que M. X n'a fourni qu'un relevé invérifiable de séjours qui auraient été commercialisés par Art et Beauté pour le compte de la SARL Réceptif Séjours au titre de l'année 1994, qu'il ne produit aucun élément probant sur la réalité, la nature et l'étendue des tâches de M. Paloc pour la réalisation de la vente desdits séjours ; que la convention de collaboration signée avec M. Paloc est rédigée en termes très vagues et n'apporte aucune précision sur les conditions réelles de l'activité de vente de séjours qu'il devait mettre en oeuvre ; que M. X se borne à une description, dans le cadre de la prospection et vente de séjours touristiques, des relations que la SARL Réceptif Séjours entretiendrait avec la SA Thalacap et M. Paloc en vertu des conventions susmentionnées ; que le requérant n'établit trace dans sa comptabilité de la SARL Réceptif Séjours ou par des documents extracomptables de paiements effectifs à l'intéressé pour le prix de sa collaboration, des sommes facturées par M. Paloc à hauteur de 76 331,22 euros (500 700 F) en quelques mois, de juin à octobre 1994 ; que M. X n'établit pas son allégation selon laquelle, pour des raisons de difficultés bancaires, M. Paloc avait souhaité être rémunéré de ses commissions en espèces, et que les sommes en cause n'auraient été versées sur son compte personnel que comme simple intermédiaire ; que, dans ces conditions, alors que la convention de collaboration ne précise pas les conditions matérielles de collaboration de M. Paloc, qu'aucun élément vérifiable et probant de la réalité de celle-ci n'est versé au dossier, qu'aucun document comptable ou bancaire et financier probant n'établit le paiement effectif des commissions dont s'agit à M. Paloc et ne vient confirmer la reconnaissance, en ce sens, de ce dernier, M. X ne peut être regardé comme ayant établi l'existence et la valeur de la contrepartie que la SARL Réceptif Séjours aurait retiré des prestations facturées par M. Paloc, comptabilisées en charges ; qu'ainsi, les commissions censées être versées à celui-ci par la SARL Réceptif Séjours n'étaient pas déductibles des résultats de celle-ci ; que, par suite, M. X ne peut contester les impositions qui lui ont été assignées en tant qu'elles résultent du redressement afférent à la réintégration de ces commissions dans les résultats de la société dont il était l'associé ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de cet article font obstacle, en tout état de cause, au versement, à la partie perdante, de frais exposés et non compris dans les dépens ; que, par suite, les conclusions susmentionnées de M. X doivent, dès lors, être rejetées ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Leonce X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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