Vu la requête, enregistrée le 29 août 2005, présentée pour la SOCIETE OCP, dont le siège est 7/9 Bvd Auguste Raynaud à Nice (06100), représentée par son gérant en exercice, par Me Piozin ; la SOCIETE OCP demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0203070 du 19 mai 2005 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamées au titre des exercices 1996 et 1997 ;
2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 novembre 2007,
- le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;
- et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables ; que, si ces dispositions, d'où résulte que toute vérification de comptabilité doit, en principe, se dérouler dans les locaux de l'entreprise vérifiée, entraînent que, d'ordinaire, la comptabilité d'une société, détenue au siège social de celle-ci, soit présentée au vérificateur et examinée par celui-ci dans les locaux dudit siège social, il ne leur est pas contraire que, d'un commun accord entre les représentants de la société et le vérificateur, ces opérations soient accomplies en tout autre local utilisé par l'entreprise pour les besoins de son exploitation dès lors que cette circonstance ne fait, par elle-même, pas obstacle à ce que la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire demeure offerte aux représentants de l'entreprise ;
Considérant qu'à l'exception de la première intervention du vérificateur qui a eu lieu au siège de la société OCP, les opérations de vérification se sont déroulées au siège social de la société Télérues qui exerce la même activité que la société OCP ; que Messieurs Bouchara et Legoff, associés et cogérants de la société OCP, exercent respectivement dans la société Télérues les fonctions de directeur commercial et directeur technique, tandis que leurs épouses sont associées et gérantes de cette société ; que si la société requérante soutient qu'il n'est pas établi qu'elle exerçait une partie de son activité en ce lieu, il résulte de l'instruction, qu'alors que le volume et la nature de son activité nécessitait, même à temps partiel, l'emploi de personnel administratif et comptable, aucun employé ayant cette qualification ne travaillait à son siège social alors que le vérificateur a constaté que la secrétaire et le comptable rémunérés par la société Télérues étaient également chargés de ces fonctions pour le compte de la société OCP ; qu'ainsi, le siège social de la société Télérues doit être regardé comme un local également utilisé pour les besoins de l'exploitation de la société OCB ; que si ladite société soutient qu'elle n'a jamais demandé le transfert du lieu de la vérification, ni par écrit, ni même oralement, elle ne conteste pas l'affirmation de l'administration selon laquelle elle ne disposait pas de locaux suffisants pour accueillir le vérificateur ; qu'au demeurant la seule circonstance que le vérificateur soit à l'origine d'une demande de transfert du lieu de la vérification n'est pas de nature à entacher la procédure d'irrégularité dès lors qu'en l'absence d'opposition à cette demande, c'est d'un commun accord avec les représentants de la société que le lieu de la vérification a été transféré au siège social de la société Télérues où la société OCB indique avoir mis sa comptabilité à disposition du vérificateur pour les besoins de la vérification ; qu'en outre, ce lieu ne faisait pas obstacle à la possibilité d'engager avec le vérificateur un débat oral et contradictoire dès lors que l'administration indique, sans être valablement contredite, que M. Bouchara cogérant de la société OCB exerçait ses fonctions de directeur commercial de la société Télérues au siège social de celle-ci et qu'il a ainsi pu rencontrer le vérificateur à plusieurs reprises ; qu'enfin et bien que la vérification de comptabilité de la société Télérues ait eu lieu simultanément, les redressements précis et circonstanciés notifiés à la société OCB permettent d'établir que le vérificateur a examiné l'ensemble de sa comptabilité de ladite société ; que la vérification de comptabilité s'étant ainsi régulièrement déroulée au siège social de la société Télérues, la société requérante, en l'absence d'allégations précises, ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'absence ou de l'insuffisance du débat oral et contradictoire ;
Sur le bien-fondé de l'imposition :
En ce qui concerne les créances irrécouvrables :
Considérant que la société requérante, dont l'activité consiste à vendre des encarts publicitaires dans des revues syndicales ou associatives dont elle assure l'édition comptabilise en produit les créances qu'elle détient sur ses clients dès qu'elle réceptionne un ordre d'insertion ; qu'il résulte de l'instruction qu'après exécution de la prestation, elle considère que la créance détenue sur un client est définitivement irrécouvrable en l'absence de paiement après l'envoi de deux lettres de rappel par courrier simple et l'envoi d'une lettre simple comportant la mention « service de recouvrement contentieux - avis de procédure judiciaire » ; que lorsque l'ordre d'insertion a été comptabilisé au cours de l'exercice comptable, la société débite le compte de produit initialement crédité et crédite le compte client ; que lorsque l'ordre d'insertion a été comptabilisé au cours d'un exercice précédent, la société constate la perte par un débit du compte « perte sur créances irrécouvrables » ; que le vérificateur a réintégré à ce titre au titre de l'exercice clos en 1996 une somme totale de 227.997 francs et de 517.596 francs au titre de l'exercice clos en 1997 ;
Considérant en premier lieu, que le tribunal administratif a considéré à juste titre que, pour des motifs qu'il convient d'adopter, les démarches engagées par la société requérante ne suffisaient pas à établir le caractère définitivement irrécouvrable des créances en cause ;
Considérant en second lieu, que la comptabilisation en produit de la créance dès l'ordre d'insertion émanant du client est constitutive, non d'une erreur comptable comme le soutient la société requérante, mais d'une décision de gestion qui lui est opposable ;
Considérant, en troisième lieu, que la société OCB soutient que dans l'hypothèse où l'ordre d'insertion a été comptabilisé au cours de l'exercice comptable, les sommes directement passées au débit du compte de produit ne peuvent faire l'objet d'une réintégration au titre des créances irrécouvrables non justifiées dès lors qu'il n'a pas été constaté de pertes sur ces sommes ; que cependant en procédant directement au débit du compte de produit et en créditant un compte client, la société requérante a diminué le résultat de l'exercice en comptabilisant une perte ; qu'elle n'établit ni même n'allègue que la constatation de cette perte aurait un autre motif que celui remis en cause par le vérificateur au titre des créances irrécouvrables ;
En ce qui concerne la déduction des indemnités kilométriques et des frais de restaurant :
Considérant qu'il ressort des dispositions de l'article 39.5 du code général des impôts que, lorsque l'effectif du personnel de l'entreprise ne dépasse pas deux cents salariés, les frais de voyage et de déplacement exposés par les cinq personnes les mieux rémunérées, ainsi que les frais de réception, y compris les frais de restaurant et de spectacle, sont au nombre des dépenses qui, même justifiées dans leur réalité et leur montant, peuvent être réintégrées au bénéfice imposable « dans la mesure où … la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise » ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au titre des années 1996 et 1997, la société requérante a versé à ses deux co-gérants des indemnités kilométriques à raison de l'utilisation de leur voiture personnelle à des fins professionnelles pour un montant global de 75.207 francs en 1996 et 73545 francs en 1997 ; que le vérificateur a réintégré dans les résultats sociaux de la S.A.R.L. OCB la totalité des ces sommes, en l'absence de justification des kilomètres parcourus et de l'intérêt de la société à l'engagement de ces frais ; que si la société OCB persiste à soutenir que ses dirigeants sont contraints à des déplacements pour les besoins de leur activité professionnelle et revendique une appréciation souple des frais de transport, elle n'apporte aucune preuve de la réalité des frais de déplacement engagés par ses dirigeants dans l'intérêt de l'entreprise ; que de même aucune pièce du dossier ne permet d'admettre le caractère professionnel des frais de restaurant dont le vérificateur a refusé la déduction au titre des deux exercices soumis à vérification ;
Sur l'intérêt de retard :
Considérant qu'aux termes de l'article 1727 du code général des impôts alors applicable : « Le défaut ou l'insuffisance dans le paiement ou le versement tardif de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts donnent lieu au versement d'un intérêt de retard qui est dû indépendamment de toutes sanctions. /.Cet intérêt n'est pas dû lorsque sont applicables les dispositions de l'article 1732 ou les sanctions prévues aux articles 1791 à 1825 F. /.Le taux de l'intérêt de retard est fixé à 0,75 % par mois. Il s'applique sur le montant des sommes mises à la charge du contribuable ou dont le versement a été différé. » ; qu'aux termes de l'article 29 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 portant loi de finances pour 2006 : « I. - Dans le III de l'article 1727 du code général des impôts, le taux : « 0,75 % » est remplacé par le taux : « 40 % ». (…) V.- Les dispositions du présent article s'appliquent aux intérêts de retard et aux intérêts moratoires courant à compter du 1er janvier 2006 (…) » ;
Considérant que l'intérêt de retard institué par ces dispositions vise essentiellement à réparer les préjudices de toute nature subis par l'Etat à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et de payer l'impôt aux dates légales ; que si l'évolution des taux du marché a conduit à une hausse relative de cet intérêt depuis son institution, cette circonstance ne lui confère pas pour autant la nature d'une sanction, dès lors que son niveau n'est pas devenu manifestement excessif au regard du taux moyen pratiqué par les prêteurs privés pour un découvert non négocié ; qu'à défaut et en tout état de cause, la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir du principe de l'application de la loi pénale plus douce aux instances en cours pour obtenir une réduction du taux appliqué ;
Sur les pénalités exclusive de bonne foi :
Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts alors applicable : « 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti (…) d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (…) » ;
Considérant que le vérificateur a appliqué les pénalités de mauvaise foi aux redressements d'impôt sur les sociétés correspondant à des distributions de bénéfices au profit des dirigeants ou à des rémunérations déguisées ; que compte tenu de la nature des redressements, de leur nombre et de leur montant, la société ne pouvait ignorer qu'elle minorait illégalement son résultat fiscal ; que sa mauvaise foi est ainsi établie ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE OCP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;
Sur les conclusions de la SOCIETE OCP tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas dans la présente instance la partie, soit condamné à payer à la SOCIETE OCP la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la SOCIETE OCP est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE OCP et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
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N° 05MA02269
