Vu la requête, enregistrée le 22 mars 2004, présentée pour la SOCIETE A RESPONSABILITE , dont le siège est 8, rue du Clocher Saint-Tropez (83990), et pour M. X, élisant domicile ..., par Me Pothet ; la SOCIETE A RESPONSABILITE et M. et Mme GARELLI demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0004644 du 16 décembre 2003 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. et Mme GARELLI ont été assujettis au titre de l'année 1993 et des pénalités y afférentes ;
2°) de prononcer la décharge d'imposition contestée et des pénalités y afférentes ;
3°) de condamner l'Etat à leur verser une somme de 1 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 janvier 2007,
- le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;
- les observations de Me Desanges, de la SCP Barthelemy-Pothet-Desanges, pour l'EURL GARELLI et pour M. et Mme GARELLI ;
- et les conclusions de M. Marcovici, commissaire du gouvernement ;
Considérant que par un arrêt de ce jour, enregistré sous le n° 04MA00661, la Cour a annulé le jugement du Tribunal administratif de Nice n° 0004644 du 16 décembre 2003 en tant qu'il a statué sur les conclusions tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. et Mme GARELLI au titre de l'année 1993 et a décidé de procéder à l'enregistrement de ces dernières conclusions sous un nouveau numéro d'instance ;
Considérant qu'il y a lieu dans la présente instance de statuer sur la demande présentée au Tribunal administratif de Nice et tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. et Mme GARELLI au titre de l'année 1993 ;
Sur la recevabilité des conclusions émanant de l'EURL GARELLI :
Considérant que l'EURL GARELLI n'a pas qualité pour contester la régularité ou le bien fondé de la cotisation d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. et Mme GARELLI au titre de l'année 1993, à raison des redressements consécutifs à la vérification de comptabilité de son activité ; que ses conclusions tendant à la décharge de cette imposition ne sont par suite pas recevables ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant, d'une part, que M. GARELLI n'est en tout état de cause pas fondé à soutenir que les redressements en litige lui auraient été notifiés sur un formulaire erroné dès lors qu'il n'établit ni même n'allègue que les mentions nécessaires à la sauvegarde de ses droits ne figuraient pas sur ce document ;
Considérant, d'autre part, qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'exige la mention des jours et heures de réception du public par le service dans la notification de redressement ; qu'ainsi l'absence de cette mention n'est pas de nature à entacher la procédure d'irrégularité ;
Sur le bien fondé de l'imposition en litige :
Considérant qu'aux termes de l'article 38-2 du code général des impôts : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés » ; qu'il appartient dans tous les cas au contribuable, quelle que soit la procédure d'imposition suivie, de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise et notamment de la réalité d'un emprunt inscrit au passif ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'ouverture de la période vérifiée, au 1er avril 1992, le passif du bilan de l'EURL GARELLI faisait apparaître une dette de 566 575 francs à l'égard de M. Kenmore, composée d'un capital de 500 000 francs et d'intérêts pour les montants de 16 575 francs à fin mars 1991 et 50 000 francs à fin mars 1992, dont le montant intégral a été rappelé au titre de l'exercice clos en 1993 à défaut de justification probante ; que pour justifier la réalité de ce prêt, M. GARELLI produit un document daté du 1er décembre 1990 intitulé « contrat de prêt » aux termes desquels M. Kenmore s'engage à mettre à la disposition de la société une somme de 500 000 francs moyennant un taux d'intérêt de 10% par an et qui prévoit un remboursement à l'expiration d'un délai d'un an ; que ce document, qui n'est signé que par M. Kenmore et non par le représentant de l'EURL GARELLI, n'a cependant pas fait l'objet d'un enregistrement ; que si le requérant a produit au tribunal un formulaire de déclaration de prêt qu'il aurait souscrit le 31 janvier 1991 en application de l'article 242 ter du code général des impôts, ce document, qui, au demeurant, n'avait pas été soumis au vérificateur, ne comporte aucun cachet d'enregistrement par l'administration qui nie en avoir été destinataire ; que M. GARELLI ne justifie pas de la réalité des remboursements qui seraient intervenus en faveur de M. Kenmore en décembre 1997, janvier et février 1998 ; que le seul document attestant d'un transfert de fond de 350 000 francs en faveur de M. Kenmore au mois de janvier 1998 ne permet pas d'établir que cette somme correspondrait au remboursement partiel d'un prêt accordé sept années auparavant et qui aurait dû selon les termes du contrat être remboursé un an après sa signature ; qu'aucun autre document ni aucune circonstance ne permettent en l'espèce de confirmer la réalité du prêt allégué ; qu'ainsi, M. GARELLI ne peut être regardé comme justifiant de la réalité de l'emprunt inscrit au passif de l'EURL GARELLI ; qu'en conséquence, l'administration a, à juste titre, réintégré les sommes en litige aux résultats de l'EURL et imposé à l'impôt sur le revenu entre les mains de M. et Mme GARELLI au titre de l'année 1993 ;
Considérant, enfin, que l'imposition supplémentaire établie au nom de M. et Mme GARELLI au titre de l'année 1993 ne procède pas du refus de l'administration d'admettre la déductibilité des provisions pour travaux d'entretien et de réparation constituées par l'EURL GARELLI, qui concerne les deux années postérieures ; que les moyens relatifs à ces provisions sont en conséquence inopérant dans le cadre de la présente requête ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée au Tribunal administratif de Nice et la requête doivent être rejetées ;
Sur les conclusions des requérants tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante soit condamné à payer à l'EURL GARELLI, et à M. et Mme GARELLI la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La demande présentée au Tribunal administratif de Nice et la requête sont rejetées.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE A RESPONSABILITE , à M. et Mme GARELLI et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
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N° 04MA02669
