France, Cour administrative d'appel de Lyon, 6ème chambre - formation à 3, 09 mai 2019, 17LY00406

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

I - M.E..., représenté par MeG..., a demandé le 16 octobre 2015, dans le dernier état de ses écritures, au tribunal administratif de Clermont-Ferrand :

1°) de condamner le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand à l'indemniser de la perte de gains professionnels et de l'incidence professionnelle consécutives à sa prise en charge dans cet établissement à compter du 29 décembre 2009 ;

2°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

3°) de condamner le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand aux dépens de l'instance.

La caisse primaire d'assurance maladie du Puy-de-Dôme a conclu à la condamnation du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand à l'indemniser des débours exposés en faveur de son assuré qu'elle évalue à la somme de 10 359 euros, au paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et à ce qu'il soit mis à la charge du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1402042 du 6 décembre 2016, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté la demande de M. E...et les conclusions de la caisse primaire d'assurance maladie du Puy-de-Dôme.

II - L'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), représenté par MeA..., a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et son assureur à lui verser la somme de 23 053,50 euros qu'il a réglée à M. E...en réparation des préjudices consécutifs à sa prise en charge dans cet établissement à compter du 29 décembre 2009, la somme de 700 euros au titre des frais d'expertise ainsi que celle de 3 458,03 euros correspondant à la pénalité prévue par l'article L. 1142-15 du code de la santé publique, assorties des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts ;

2°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et de son assureur une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1500367 du 2 mai 2017, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

I - Sous le numéro 17LY00406 :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 27 janvier 2017 et le 22 octobre 2018, M. E..., représenté par MeG..., demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du 6 décembre 2016 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand ;

2°) de condamner le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand à lui verser la somme de 113 047,80 euros en réparation du préjudice lié à sa prise en charge médicale ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand les dépens et une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la fin de non recevoir opposée par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand sur l'absence de demande indemnitaire préalable pour les postes autres que le préjudice professionnel ne peut pas être retenue car sa demande préalable mentionne le préjudice d'incidence professionnelle ;

- la commission régionale de conciliation et d'indemnisation Auvergne (CRCI), après expertise, a conclu à l'existence d'une perte de chance de 30% imputable au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand d'éviter l'aggravation de l'insuffisance rénale dont il est atteint et a demandé à l'assureur dudit établissement de l'indemniser sur cette base ; après refus par l'assureur du centre hospitalier universitaire, l'ONIAM a accepté de l'indemniser ; il a décliné la proposition de l'ONIAM relative au préjudice professionnel et a recherché la responsabilité du centre hospitalier universitaire devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand ;

- les premiers juges se sont trompés sur la chronologie des événements ; la première consultation avec le Dr F...a eu lieu le 29 décembre 2009 au service de néphrologie du centre hospitalier universitaire ; lui a alors été diagnostiquée une insuffisance rénale chronique stade III probablement vasculaire ; lui ont été prescrits des examens immédiats et des examens à 6 mois ; les analyses du 8 janvier 2010 ont confirmé l'insuffisance rénale associée à une protéinurie ; le 8 juin 2010, les examens ont montré une créatine à 282 ; le 15 juin 2010, lors de la deuxième consultation avec le DrF..., ce dernier a noté une bonne stabilité de la fonction rénale et a proposé de le revoir tous les ans ; la créatinine est passée de 28 en décembre 2009 à 282 en juin 2010 ; la clairance est passée de 65 ml/mm en décembre 2009 à 33 ml/mm en juin 2010 ; la biopsie rénale et le bilan de débrouillage ont été réalisés en février 2011 ; fin décembre 2010, la créatine était à 473 marquant une aggravation alarmante alors que le rendez-vous a été fixé au 31 mars 2011 ; son médecin traitant l'a adressé en urgence en janvier 2011 à un nouveau médecin néphrologue, ce qui a conduit à son hospitalisation le 9 février 2011 et à la réalisation d'une biopsie rénale le 14 février 2011 ; les dosages anormaux au niveau des chaines légères observés en février 2011 ont amené à la réalisation d'un myélogramme rapportant un aspect compatible avec un myélome avec tubulopathie de type maladie de Randal et ce bilan a été contributif au diagnostic ;

- l'expert de la CRCI a retenu plusieurs défaillances du centre hospitalier universitaire à savoir défaillance dans la mise en place d'une surveillance, absence de diagnostic précis et absence de bilan exhaustif au 29 décembre 2009 ainsi que des manquements aux règles de l'art ; le centre hospitalier universitaire a reconnu devant la CRCI l'existence de tels manquements mais a estimé qu'ils n'avaient pas eu en l'espèce de conséquences ; le rapport du Pr Dussol ne saurait valoir critique utile du rapport de la CRCI dès lors que le Pr Dussol n'a pas eu connaissance de ce rapport de la CRCI ;

- le rapport de la CRCI démontre que dans un contexte d'insuffisance rénale persistante dont la cause n'était pas identifiée la démarche diagnostique du médecin n'a pas été active, la surveillance n'a pas été régulière et adaptée et qu'il en a résulté un délai excessif préjudiciable dans la mise en oeuvre du traitement ; il y a eu absence de bilan pendant un an et un manquement aux règles de l'art à raison notamment de l'absence d'un bilan exhaustif au 29 décembre 2009 et de recherches dans le diagnostic ; une surveillance trimestrielle était nécessaire dans le contexte médical de l'espèce ; le guide de la HAS, contrairement à ce qui a été indiqué par les premiers juges, prévoit un suivi trimestriel dans un tel contexte ; le Pr Dussol a lui-même estimé qu'un suivi bimensuel était nécessaire ;

- l'ONIAM a également conclu à l'existence de fautes de la part du centre hospitalier universitaire ;

- la perte de chance consécutive à de tels manquements du centre hospitalier universitaire peut être estimée à 30%, comme retenu par l'expert de la CRCI et par la CRCI ; le retard de diagnostic et de prise en charge est de 14 mois ; le cancer a eu un pronostic péjoratif pour les reins de 70% ;

- sur la perte de rémunération nette de gérance : l'ONIAM avait proposé une somme de 11 475,47 euros laquelle était sous-évaluée ; elle ne tenait pas compte de la perte de bénéfice comptable, car débutant pour la capitalisation à la date de consolidation et non après la proposition indemnitaire, car n'indemnisant pas la moins-value lors de la vente de sa carte d'agent commercial et enfin car il n'y a pas eu actualisation de ses préjudices liés notamment à sa greffe des reins ayant induit un arrêt de travail de cinq mois ;

- son activité commerciale a été perturbée par ce retard de diagnostic lequel a entrainé une asthénie majeure et des traitements qui l'ont conduit à mettre sa société en " sommeil " dès la fin de l'année 2010 et jusqu'au printemps 2012 ; il a subi une greffe de rein le 29 juillet 2014 avec un arrêt de travail de 6 mois ; la perte calculée entre le 1er décembre 2010 et le 29 juillet 2014 s'élève à 114 598 euros ; la perte du 30 juillet 2014 au 30 septembre 2014 est de 5 305 euros ; suite à sa greffe de rein et à l'absence d'activité pendant 6 mois, il ne devrait pouvoir reprendre qu'une activité à 35% entre le 1er janvier 2015 et le 9 décembre 2017 et devrait perdre 82 238 euros ; compte tenu du taux de perte de chance de 30%, le centre hospitalier universitaire doit l'indemniser de ses pertes de gains à hauteur de 60 642 euros ;

- l'incidence professionnelle doit être évaluée à 180 000 euros compte tenu de l'augmentation de la pénibilité de l'emploi et de l'absence de possibilité de vendre sa carte d'agent commercial à 65 ans ; compte tenu du taux de perte de chance de 30%, le centre hospitalier universitaire doit l'indemniser pour ce poste d'incidence professionnelle à hauteur de 54 000 euros ;

- étant associé unique de la société, contrairement à ce que soutient le centre hospitalier universitaire, il a droit à l'entier bénéfice comptable et doit par suite être indemnisé de la perte de bénéfice, sans que lui soit opposé un éventuel mauvais choix de gestion ;

Par deux mémoires enregistrés les 12 mai 2017 et 24 octobre 2018, l'ONIAM, représenté par MeA..., conclut à sa mise hors de cause.

Il soutient que :

- l'ONIAM a une mission d'indemnisation au titre de la solidarité nationale qui n'est que subsidiaire ; le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand a commis des fautes dans la prise en charge médicale de M.E... ; l'expert de la CRCI a conclu à l'existence de manquements dans le cadre du diagnostic à raison de l'absence de propositions d'examens biologiques sanguins et urinaires plus complets à compter de décembre 2009 et d'absence de suivi trimestriel ; M. E...a seulement bénéficié d'examens sanguins prescrits le 5 juillet 2010 ; aucune biopsie n'a été réalisée entre décembre 2009 et janvier 2011 contrairement à ce qu'a affirmé le tribunal administratif ; la biopsie rénale est seulement intervenue lors de l'hospitalisation de février 2011 soit 8 mois après la date retenue par le tribunal administratif et alors qu'elle aurait dû être proposée dès décembre 2009 ; le centre hospitalier universitaire n'a pas respecté les bonnes pratiques, les recommandations de la Haute autorité de santé (page 16) font état de la nécessité d'un suivi médical entre 3 à 6 mois pour les personnes au stade 3 et imposent la mise en place d'un tel suivi médical tous les 3 mois pour les patients ayant une clairance ou DFG égale à 33 mL/min comme M.E... ; l'expert de la CRCI a correctement apprécié le dossier en estimant nécessaire un suivi tous les 3 mois ; la note médicale du Dr B...produite en appel confirme ce besoin d'un suivi tous les 3 mois compte tenu de la gravité de sa pathologie et des symptômes présentés ; M. E...souffrait d'une insuffisance rénale sévère de type 4 lors de la première consultation de décembre 2009 ; le Dr F... s'est borné à organiser un bilan standard sans biopsie alors que la littérature médicale est cohérente sur la nécessité d'une biopsie ; une démarche diagnostique correcte réalisée 6 mois à un an plus tôt aurait permis de mettre en place un traitement par chimiothérapie et aurait permise de lui conserver une fonction rénale ;

Par des mémoires enregistré les 3 octobre 2018 et 5 février 2019, le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand, représenté par MeH..., conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- la SHAM, son assureur, a estimé que la responsabilité du centre hospitalier universitaire n'était pas engagée et a refusé de formuler une offre d'indemnisation après l'avis de la CRCI ; l'ONIAM a conclu un protocole d'indemnisation transactionnelle partielle à hauteur de 23 053,50 euros ;

- c'est à bon droit que le tribunal administratif a rejeté la demande indemnitaire de M. E... ; aucune faute imputable au centre hospitalier universitaire en lien direct et certain avec le dommage subi par M. E...n'existe ; les conclusions de l'expert de la CRCI sur une responsabilité partielle du centre hospitalier universitaire sont contradictoires avec les constats effectués par le même expert sur l'évolution de l'état de santé de M.E... ; l'absence d'examens complémentaires en décembre 2009 n'a pas eu de conséquence sur son état de santé ; l'absence de suivi trimestriel n'a pas eu de conséquence car sa pathologie ne pouvait pas être détectée en décembre 2009 dès lors qu'elle n'était pas diagnosticable en décembre 2010 ; aucune étude n'est jointe sur la nécessité d'un suivi trimestriel ; la Haute autorité de santé ne préconise qu'un suivi tous les 6 à 12 mois ; en 2007, il n'y avait pas d'exigence d'un suivi trimestriel ; la prise en charge a été conforme aux règles de l'art ; ce n'est que lorsque l'état du patient est au stade IV que la fréquence du suivi médical passe respectivement à une fois tous les 6 mois pour le néphrologue et une fois tous les 3 mois pour le médecin généraliste ;

- il s'en rapporte à ses écritures de première instance en ce qui concerne les préjudices ;

- aucune somme ne peut être allouée à M. E...au titre de la perte de gains professionnels pour la période allant du 30 septembre 2010 au 17 février 2011 dès lors que l'expertise exclut tout préjudice patrimonial temporaire avant le 17 février 2011 ;

- la perte de rémunération se calcule normalement sur une période de référence de trois ans et sur la moyenne de ces trois années, il faudrait donc tenir compte des gains professionnels de M. E...avant la création de sa société ;

- M. E...a fait le choix de mettre sa société en sommeil fin 2010 ; la stabilité des résultats de la société reste hypothétique ; particulièrement pour les années 2015 à 2017, l'estimation proposée par le requérant ne repose sur aucun calcul précis et fiable alors qu'il a bénéficié d'une greffe en 2014 et qu'il n'est donc plus bénéficier depuis cette greffe d'un taux de déficit fonctionnel permanent de 45% qui était en lien avec son placement sous dialyse ;

- le postulat de l'expert-comptable sur le caractère raisonnable d'une linéarité des résultats de la société ne saurait suffire à établir le caractère certain des préjudices et notamment pas du montant des commissions susceptibles d'être perçues par M.E... ;

- en ce qui concerne le préjudice d'incidence professionnelle, il existe une contradiction dans le raisonnement de M. E...entre l'absence de possibilité de vendre sa carte et la valeur de cette carte au regard de la connaissance des clients ; le chiffrage de la perte de 180 000 euros n'est pas sérieux ;

II - Sous le numéro 17LY02524 :

Par une requête enregistrée le 27 juin 2017 et un mémoire enregistré le 21 novembre 2018, l'ONIAM, représenté par MeA..., conclut à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 2 mai 2017 et à la condamnation solidaire du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et de son assureur, la SHAM, à lui payer la somme de 23 053,50 euros en remboursement des sommes versées à M. E...à la suite d'un protocole transactionnel assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts pour une année entière. Il conclut également à la condamnation solidaire du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et de son assureur à lui payer la somme de 3 458,03 euros en application de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts pour une année entière ainsi que la somme de 700 euros en remboursement des frais engagés pour l'expertise amiable devant la CRCI. Il conclut enfin à la condamnation solidaire du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et de son assureur à payer les dépens et à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- il intervient dans le cadre d'une subrogation légale et du protocole transactionnel signé avec M. E...en application de l'article L. 1422-15 du code de la santé publique eu égard au refus explicite de l'assureur du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand d'indemniser M. E...des dommages liés à sa prise en charge médicale par le centre hospitalier universitaire et de la substitution par l'ONIAM dudit assureur ; il est subrogé à la victime à concurrence des sommes versées ; il peut obtenir le remboursement des frais d'expertise ;

- le centre hospitalier universitaire a commis des fautes dans la prise en charge de M. E... ; les premiers juges ont mal interprété les constatations et conclusions de l'expert de la CRCI ; l'expert de la CRCI a conclu à l'existence de manquements dans le cadre du diagnostic à raison de l'absence de propositions d'examens biologiques sanguins et urinaires plus complets à compter de décembre 2009 et d'absence de suivi trimestriel ; M. E...a seulement bénéficié d'examens sanguins prescrits le 5 juillet 2010 ; aucune biopsie n'a été réalisée entre décembre 2009 et janvier 2011 contrairement à ce qu'a affirmé le tribunal administratif ; la biopsie rénale est seulement intervenue lors de l'hospitalisation de février 2011 soit 8 mois après la date retenue par le tribunal administratif et alors qu'elle aurait dû être proposée dès décembre 2009 ; le centre hospitalier universitaire n'a pas respecté les bonnes pratiques, les recommandations de la haute autorité de santé page 16 font état de la nécessité d'un suivi médical entre 3 à 6 mois pour les personnes au stade 3 et imposent la mise en place d'un tel suivi médical tous les 3 mois pour les patients ayant une clairance ou DFG égale à 33 mL/min comme M.E... ; l'expert de la CRCI a correctement apprécié le dossier en estimant nécessaire un suivi tous les 3 mois ; la note médicale du Dr B...produite en appel confirme ce besoin d'un suivi tous les 3 mois compte tenu de la gravité de sa pathologie et des symptômes présentés ; M. E...souffrait d'une insuffisance rénale sévère de type 4 lors de la première consultation de décembre 2009 ; le Dr F...s'est borné à organiser un bilan standard sans biopsie alors que la littérature médicale est cohérente sur la nécessité d'une biopsie ; une démarche diagnostique correcte réalisée 6 mois à un an plus tôt aurait permis de mettre en place un traitement par chimiothérapie et aurait permise de lui conserver une fonction rénale ;

- le taux de perte de chance imputable au centre hospitalier universitaire a été estimé à 30% par l'expert de la CRCI et par le CRCI ; il appartient au centre hospitalier universitaire d'indemniser les préjudices subis par M.E... et indemnisés par l'ONIAM en l'occurrence la somme de 23 053,50 euros au titre du préjudice esthétique, du préjudice d'agrément, du préjudice sexuel et du déficit fonctionnel permanent ;

- il demande également la somme de 3 458,03 euros au titre de l'indemnité prévue à l'article L.1142-15 du code de la santé publique correspondant à 15% de l'indemnité payée à la place du centre hospitalier universitaire ; l'assureur du centre hospitalier universitaire a refusé par mauvaise foi de faire une offre d'indemnisation à M. E...alors que l'expert de la CRCI et la CRCI ont conclu de manière claire à la responsabilité du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand ;

- il demande aussi la somme de 700 euros en remboursement des frais d'expertise devant la CRCI.

Par un mémoire enregistré le 3 septembre 2018, le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM, représentés par MeH..., concluent au rejet de la requête.

Ils soutiennent que :

- à titre subsidiaire, il n'y a pas lieu d'indemniser l'ONIAM à hauteur de 23 053,50 euros ; le juge administratif fixe les préjudices et en l'espèce le déficit fonctionnel permanent doit être estimé à 22,5% et non à 45% ; ce poste doit être estimé à la somme de 10 056,50 euros ;

- l'application de la pénalité n'est qu'une faculté pour le juge ; en l'espèce, il n'y a pas de mauvaise foi dès lors que la responsabilité du centre hospitalier universitaire n'est pas engagée et que la prise en charge n'est pas fautive ;

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Cottier, premier conseiller ;

- les conclusions de Mme Vigier-Carrière, rapporteur public ;

- et les observations de Me De Raismes, avocat, représentant le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM.

Considérant ce qui suit :

1. M. E...a saisi la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (CRCI) Auvergne aux fins d'indemnisation des préjudices consécutifs au retard pris par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand à diagnostiquer sa pathologie rénale et la gravité de celle-ci. Après avoir ordonné une expertise, dont le rapport a été remis par le professeur Thervet le 5 février 2013, la commission a rendu un avis le 7 mars 2013 aux termes desquels elle a estimé que le centre hospitalier universitaire a manqué aux règles de l'art en n'effectuant pas les diligences nécessaires en matière de diagnostic et de suivi de la pathologie rénale de M. E...à partir de décembre 2009. La CRCI en a conclu qu'en raison d'un tel retard fautif de l'équipe médicale, la réparation des préjudices liés à l'aggravation de l'insuffisance rénale incombait à l'assureur du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand à hauteur de 30%. La société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM), assureur du centre hospitalier, a contesté les conclusions de l'avis de la CRCI et a refusé de faire une offre d'indemnisation à M.E....

2. En application de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des infections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) a proposé à M. E...de l'indemniser. A l'exception des chefs de préjudice relatifs à la perte de gains professionnels actuels et futurs ainsi qu'à l'incidence professionnelle pour lesquels M. E...a refusé le protocole transactionnel de l'ONIAM, un protocole transactionnel partiel a été conclu entre l'ONIAM et M. E...pour un montant de 23 053,50 euros.

3. Par une requête n°17LY00406, M. E...fait appel du jugement n° 1402042 du 6 décembre 2016 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand rejetant ses conclusions indemnitaires à l'encontre du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et demande que le centre hospitalier soit condamné à l'indemniser des chefs de préjudice de perte de gains professionnels et d'incidence professionnelle qu'il évalue à la somme globale de 113 047,80 euros.

4. L'ONIAM relève appel du jugement n°1500367 du 2 mai 2017 par lequel le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à la condamnation solidaire du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et de la SHAM à lui rembourser la somme de 23 053,50 euros versée à M.E..., outre le montant de la pénalité de 15 % prévue par les dispositions de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique et les frais de l'expertise devant la CRCI.

5. Ces deux requêtes étant relatives aux soins prodigués à M. E...et à la responsabilité encourue par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand dans le cadre de la prise en charge médicale de son insuffisance rénale, il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

Sur la responsabilité du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand :

6. Aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. ".

7. Aux termes de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique : " En cas de silence ou de refus explicite de la part de l'assureur de faire une offre (...) l'office institué à l'article L. 1142-22 est substitué à l'assureur. (...) / L'office est subrogé, à concurrence des sommes versées, dans les droits de la victime contre la personne responsable du dommage ou, le cas échéant, son assureur ou le fonds institué à l'article L. 426-1 du même code. Il peut en outre obtenir remboursement des frais d'expertise. / En cas de silence ou de refus explicite de la part de l'assureur de faire une offre, ou lorsque le responsable des dommages n'est pas assuré, le juge, saisi dans le cadre de la subrogation, condamne, le cas échéant, l'assureur ou le responsable à verser à l'office une somme au plus égale à 15 % de l'indemnité qu'il alloue. / (...) ". En application de ces dispositions, il appartient au juge, saisi d'une action de l'ONIAM subrogé, à l'issue d'une transaction, dans les droits d'une victime à concurrence des sommes qu'il lui a versées, de déterminer si la responsabilité du professionnel ou de l'établissement de santé est engagée et, dans l'affirmative, d'évaluer les préjudices subis afin de fixer le montant des indemnités dues à l'office. Lorsqu'il procède à cette évaluation, le juge n'est pas lié par le contenu de la transaction intervenue entre l'ONIAM et la victime.

S'agissant du rythme du suivi médical :

8. Il résulte de l'instruction que le guide de la Haute Autorité de Santé sur la néphropathie chronique grave établi en juin 2007 et définissant les bonnes pratiques entre 2009 et 2011, période du suivi médical contesté, s'il ne précise pas la périodicité de consultation par un néphrologue, mentionne que le rythme de consultation est défini en fonction de l'évolutivité de la maladie, des complications intercurrentes et des difficultés à atteindre les cibles thérapeutiques. L'annexe 2 de ce même guide présente aussi une classification des stades de la maladie rénale chronique sur la base du débit de filtration glomérulaire : le stade 3 (modéré) étant compris entre 30 et 59 de DFG, le stade 4 (sévère) entre 15 et 29 et stade 5 (terminal) étant inférieur à 15.

9. En l'espèce, il ressort notamment du rapport critique établi par le Pr Dussol et produit en première instance par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand que le débit de filtration glomérulaire (DFG) qui était de 38 pour M. E...en juin 2009 était passé à 21 en décembre 2009 et s'est maintenu à ce niveau jusqu'en juin 2010, soit à un niveau largement inférieur à celui de 30 à 44 allégué par ledit centre hospitalier.

10. Le Dr B...expose dans son rapport critique produit en appel par l'ONIAM et non contesté par le centre hospitalier universitaire que M. E...était passé au stade 4 de la pathologie rénale (insuffisance rénale chronique sévère) dès la consultation du 30 décembre 2009, ce qui impliquait la nécessité d'un rythme de suivi élevé que le Dr B...estime, comme l'expert de la CRCI, à 3 mois.

11. Le Pr Dussol, sollicité par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand, qui ne se prononce pas dans son rapport critique sur le stade de la maladie atteint fin décembre 2009, évoque quant à lui une règle de définition des fréquences de consultation avec le néphrologue sur la base d'une consultation tous les 2 mois au regard du débit de DFG de 21 calculée selon la méthode MDRD mais avec une possibilité d'espacement en fonction de l'évolution de la maladie et du suivi réalisé par le médecin généraliste traitant.

12. Dans les circonstances de l'espèce, le passage au stade 4 de la pathologie rénale que ce soit en décembre 2009 comme retenu par le Dr B...ou bien en juin 2010, date à laquelle le Pr Dussol se prononce explicitement sur ce point, imposait au minimum un suivi trimestriel par un néphrologue à compter de juillet 2010. Dès lors, compte tenu de tels éléments médicaux non utilement contestés par l'établissement hospitalier, le médecin néphrologue dudit centre hospitalier, qui en juillet 2010 a fixé un délai d'un an pour la prochaine consultation de suivi, n'a pas respecté les bonnes pratiques médicales alors en vigueur. L'insuffisance de consultations prescrites par le néphrologue du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et par suite l'insuffisance de surveillance médicale de M. E...par ledit centre hospitalier universitaire ainsi relevée doivent être regardées comme constitutives d'une faute de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand.

S'agissant des démarches diagnostiques :

13. M. E...et l'ONIAM font valoir que le néphrologue du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand n'a pas mené de recherches diagnostiques suffisantes dès lors qu'il s'est borné à prescrire des examens sanguins en décembre 2009 et en juin 2010 et n'a pas fait réaliser d'examens urinaires ou de biopsie rénale qui auraient permis de faire pratiquer plus rapidement des analyses sur le dosage des chaines légères et le myélogramme. Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand oppose que pour les insuffisances rénales de stade 3 l'analyse d'urine s'effectue tous les 6 à 12 mois. Toutefois, il résulte de l'instruction, comme il a été dit plus haut, que M. E...était passé au stade 4 de sa pathologie soit en décembre 2009 selon l'analyse du DrB..., non contestée par le centre hospitalier universitaire, soit au minimum en juin 2010 selon les données du Pr Dussol. Dès lors, au stade 4 de sa maladie, et comme le recommande le guide de la Haute Autorité de Santé édité en juin 2007 sur la néphropathologie grave (page 17), auraient dû lui être prescrites des analyses de l'urée, de la créatinine, des urines, de l'urée sanguine tous les 3 à 6 mois. Il n'est pas contesté que le néphrologue du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand n'a prescrit aucun examen de ce type. Par suite, dans les circonstances de l'espèce, ce praticien, qui n'a pas respecté les bonnes pratiques en vigueur, n'a pas mené les diligences nécessaires pour fiabiliser un diagnostic. Ce manquement aux règles de l'art doit également être regardé comme une faute de nature à engager la responsabilité du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand.

14. Il s'ensuit que, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, deux fautes relatives à des manquements dans les actes de diagnostic et de suivi médical concernant M. E... sont ainsi imputables au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand. M. E... et l'ONIAM sont par suite fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a écarté tout acte fautif de la part du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand dans sa prise en charge médicale.

Sur le taux de perte de chance :

15. Dans le cas où la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d'un patient dans un établissement public hospitalier a compromis ses chances d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel constaté, mais la perte de chance d'éviter que ce dommage soit advenu. La réparation qui incombe à l'hôpital doit alors être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue.

16. Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand soutient que le retard de diagnostic et l'absence de suivi trimestriel n'ont eu aucune incidence sur l'état de santé de M. E... dès lors que la gravité de sa pathologie n'a été diagnostiquée qu'après décembre 2010. Il résulte toutefois de l'instruction et notamment du rapport de l'expertise déposée devant la CRCI et de l'avis émis par cette dernière, qu'en l'absence de suivi médical trimestriel par le néphrologue du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et en l'absence de bilan exhaustif que ce soit en décembre 2009 ou en juillet 2010, M. E...n'a bénéficié qu'en décembre 2010 et en janvier 2011 de nouveaux examens relatifs à sa pathologie rénale prescrits successivement par son médecin généraliste et par un médecin néphrologue libéral. A la suite de ces examens, M. E... a été hospitalisé le 9 février 2011 au service de néphrologie du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand où ont été découverts des dosages anormaux des chaînes légères et une compatibilité des symptômes avec un " myélome avec une tubulopathie type maladie de Randall ". Du fait de l'importante aggravation de son insuffisance rénale, une décision d'épuration extra-rénale par dialyse péritonéale a été prise le 16 février 2011 impliquant à compter du 17 février 2011 une dialyse cinq jours par semaine. M. E...a bénéficié d'une greffe du rein le 29 juillet 2014. Parallèlement, M. E...a été traité par chimiothérapie pour un myélome de mars à août 2011.

17. Compte tenu de sa pathologie antérieure, l'expert commis par la CRCI a estimé que le taux de perte de chance lié aux fautes commises par le centre hospitalier universitaire dans la prise en charge médicale de M. E...et dans l'aggravation de sa pathologie rénale pouvait être évalué à 30%. En appel, le docteur D...B..., médecin référent de l'ONIAM, indique sans être contredite que " pris en charge 6 mois à un an plus tôt, le traitement de la chimiothérapie aurait été débuté plus tôt et les chances de récupération de la fonction rénale auraient été bien meilleure ". Elle souligne que " si la récupération n'est pas certaine chez les patients présentant déjà une insuffisance rénale, cette récupération est quasi-nulle lorsque l'insuffisance rénale est terminale avec nécessité de dialyse (7%) ". Le médecin référent de l'ONIAM en tire la conclusion que le traitement tardif du myélome associé à une insuffisance rénale terminale nécessitant une dialyse a fait perdre toute chance à M. E...de pouvoir retrouver une fonction rénale correcte lui permettant d'éviter d'avoir recours à une épuration extra-rénale à vie ou de subir une greffe rénale. Elle indique aussi sans être contestée que l'atteinte rénale touchant M. E...est liée essentiellement au myélome et non à une atteinte vasculaire qui aurait pour cause une hypertension chronique traitée depuis plusieurs années.

18. Eu égard à de telles analyses et à l'ensemble des pièces médicales présentes au dossier, il sera fait une juste appréciation de l'ampleur de la chance perdue d'éviter l'aggravation de la pathologie rénale dont souffrait M. E...en fixant à 30% le taux de perte de chance imputable aux fautes commises par l'établissement hospitalier. Dans ces conditions, le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand doit être condamné à prendre en charge 30% des préjudices subis par M.E....

Sur l'évaluation des préjudices :

En ce qui concerne les préjudices subis par M. E...non indemnisés par l'ONIAM :

19. M. E...fait valoir qu'il a subi une perte de revenus professionnels et un préjudice d'incidence professionnelle entre le 1er décembre 2010 et le 30 novembre 2017 directement en lien avec l'aggravation de sa pathologie rénale et ayant conduit à sa mise sous dialyse puis à une greffe rénale. Il en demande l'indemnisation, après application du taux de perte de chance de 30%, à hauteur de 60 642 euros pour la perte de revenus professionnels et de 54 000 euros pour le chef de préjudice d'incidence professionnelle.

20. La fin de non recevoir opposée par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand dans son mémoire du 29 mai 2015 et reprise en appel quant à l'absence de demande indemnitaire préalable relativement au préjudice d'incidence professionnelle doit être écartée comme manquant en fait. Il ressort en effet des termes mêmes du courrier en LR AR du 8 octobre 2014 du conseil de M.E..., produit en appel, reçu le 9 octobre 2014 par le centre hospitalier universitaire de Clermont Ferrand, qu'était notamment demandée une indemnisation du préjudice d'incidence professionnelle estimée à 175 000 euros. Par courrier du 23 octobre 2014, le centre hospitalier universitaire a explicitement rejeté les demandes présentées par M. E...dans ce courrier du 8 octobre 2014, dont cette demande d'indemnisation du poste d'incidence professionnelle. Les conclusions présentées par M. E...dans sa demande contentieuse du 25 novembre 2014 devant le tribunal administratif y compris celles relatives au préjudice d'incidence professionnelle étaient donc recevables. Au surplus, il résulte de l'instruction qu'après le rejet de sa demande indemnitaire préalable, M. E...a présenté dans sa demande contentieuse du 25 novembre 2014 devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand des conclusions tendant à l'indemnisation du poste d'incidence professionnelle à hauteur de 54 000 euros sur la base d'un taux de perte de chance de 30%. Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand a produit un mémoire le 13 janvier 2015 qui contenait une défense au fond concluant expressément au rejet de ses conclusions au titre du préjudice d'incidence professionnelle et a eu ainsi pour effet en toute hypothèse de lier le contentieux.

S'agissant de la perte de revenus professionnels :

21. Il est constant que M. E...ayant été placé en préretraite en juillet 2009 a décidé de compléter ses allocations de préretraite en créant la société CL2C sous forme d'EURL spécialisée dans la distribution de produits pétroliers dont il a pris la gérance. Son activité de gérant a débuté en septembre 2009. Il demande à être indemnisé de la perte de la rémunération nette de sa gérance et de la perte du bénéfice net comptable entre le 1er décembre 2009 et le 9 décembre 2017, date de ses 65 ans. Il se prévaut pour calculer lesdites pertes des conclusions de son expert-comptable estimant raisonnable le maintien de ses revenus professionnels à hauteur de 43 378 euros pour la période comprise entre 2011 et la fin de l'année 2013.

22. Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand oppose que l'expert commis par la CRCI n'a retenu une perte de gains professionnels qu'à compter du 17 février 2011, date de démarrage des dialyses rénales, qu'aucune indemnisation ne peut être réalisée après son opération de greffe rénale en juillet 2014, et que la stabilité des résultats de son activité de distribution de produits pétroliers au cours de la période en cause est incertaine notamment à compter de 2015 car la société n'a eu qu'une année d'existence réelle entre 2009 et 2010.

23. Il résulte de l'instruction que si l'expert de la CRCI a estimé que M. E...n'avait connu aucune perte de gains professionnels avant sa consolidation malgré un déficit fonctionnel temporaire de 20%, ce dernier a été hospitalisé à compter du 9 février 2011 et n'a pas pu exercer de ce fait d'activité pour sa société du 9 février 2011 au 22 février 2011.

24. Pour la période comprise entre le 22 février 2011 et le 29 juillet 2014, date de la greffe qu'il a subie, puis jusqu'au 1er janvier 2015, date où il indique, sans être contesté, avoir été en arrêt de travail à raison des conséquences de cette greffe, M. E...établit avoir dû réduire l'activité de sa société à raison du traitement de son insuffisance rénale. Contrairement à ce que fait valoir le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand, son droit à indemnisation au titre de cette période ne saurait être réduit à raison du choix fait de M. E...de conserver la gérance de sa société.

25. Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand ne contredit pas utilement l'analyse de l'expert-comptable présente au dossier, réalisée le 6 septembre 2013, quant à la prise en compte d'un revenu de référence annuel de 43 378 euros induit par l'activité générée par la société CL2C pour calculer les préjudices de M. E...au titre des exercices 2010 à 2013. Il ne résulte pas de l'instruction que ce montant aurait pu varier à la baisse en 2014. Il y a lieu par suite de retenir ce montant de référence de 43 378 euros par an pour l'évaluation desdits préjudices entre le 9 février 2011 et le 31 décembre 2014.

26. Il résulte aussi de l'instruction que sur la base d'un montant de référence de 43 378 euros pour l'exercice allant du 30 septembre 2009 au 30 septembre 2010 et des sommes perçues et estimées par le requérant pour la période comprise entre le 1er décembre 2010 et la fin 2014, le cumul de la perte des revenus de gérant et de la perte de bénéfice comptable pour la période allant du 9 février 2011 au 31 décembre 2014 peut être estimé à 121 752 euros. Compte tenu du taux de perte de chance de 30%, la somme à verser par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand à M. E...pour la période comprise entre le 9 février 2011 et le 31 décembre 2014 doit par suite être évaluée à 36 526 euros.

27. Il résulte également de l'instruction que le RSI, régime auquel M. E...a cotisé au titre de l'assurance maladie dans le cadre de son activité de gérance notamment entre 2012 et 2014, n'a versé aucune indemnité journalière ou prestation durant la période comprise entre le 9 février 2011 et le 21 février 2014. Il ne résulte pas des mesures d'instruction menées en appel par la cour que M. E...aurait reçu une quelconque prestation du RSI ou d'un autre organisme de sécurité sociale entre le 21 février 2014 et le 1er janvier 2015. Par suite, aucune déduction liée à des prestations par un organisme de sécurité sociale et assimilé ne peut être effectuée sur cette somme de 36 526 euros.

28. En ce qui concerne la période post-greffe allant du 1er janvier 2015 au 30 septembre 2017, si M. E... produit en appel sans autre explication une ordonnance datant du 8 décembre 2018 prescrivant différents examens sanguins dans le cadre d'un bilan de pré-transplantation rénale, il ne fait état d'aucun élément permettant d'établir l'existence d'un quelconque déficit fonctionnel permanent postérieurement au 1er janvier 2015 et l'existence d'un lien direct de causalité entre un tel déficit et les fautes commises par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand. Les pièces comptables produites en appel, suite aux mesures d'instruction menées par la cour, et sans autre explication, ne sauraient non plus justifier l'existence d'un préjudice de pertes de gains professionnels directement en lien avec les fautes imputables au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand. Au surplus, M. E...n'apporte aucun élément de nature à contredire l'argumentation en défense du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand sur l'évolution à compter du 1er janvier 2015 de la distribution des produits pétroliers et de la structuration de sa clientèle et des commissionnements susceptibles de lui être versés après le 1er janvier 2015.

29. Il y a lieu par suite de limiter l'indemnisation relative à la perte de revenus professionnels subie par M. E...à la période allant du 9 février 2011 au 1er janvier 2015 et de mettre ainsi à la charge du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand, compte tenu du taux de perte de chance de 30%, une somme de 36 526 euros.

S'agissant de l'incidence professionnelle :

30. M. E...demande à être indemnisé de son préjudice d'incidence professionnelle à hauteur de 54 000 euros, après application du taux de perte de chance de 30%. Il fait état d'une augmentation de la pénibilité de son emploi et de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de vendre sa carte d'agent commercial en décembre 2017 lorsqu'il a atteint l'âge de 65 ans.

31. Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand conteste la méthode d'évaluation d'un tel préjudice fondé sur une indemnisation à hauteur de deux années des commissions perçues sur l'exercice septembre 2009-septembre 2010 en indiquant que le raisonnement applicable à la rupture de contrat des agents commerciaux n'est pas transposable à la réparation de préjudices liés à une prise en charge médicale.

32. Il résulte de l'instruction que M. E...a pu reprendre son activité de gérant de sa société unipersonnelle (EURL) à compter de janvier 2015 après sa greffe rénale. Les pièces produites par M.E..., à la suite de mesures d'instruction menées par la cour en appel, établissent qu'il a poursuivi une telle activité jusqu'au 30 septembre 2018, date de liquidation de sa société.

33. Comme tenu de ce qui a été dit plus haut, il ne résulte pas de l'instruction que M. E... aurait souffert à compter du 1er janvier 2015, soit postérieurement à sa greffe de juillet 2014 et des soins post-greffe, d'un déficit fonctionnel en lien direct avec les fautes imputables au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand.

34. Il ne résulte pas non plus de l'instruction que, du fait des fautes commises par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand, M. E...n'aurait pas pu vendre sa clientèle ou sa société que ce soit en 2017, date prévisionnelle indiquée dans ses écritures de fin d'activité, ou en 2018 à l'occasion de la liquidation de sa société.

35. Dans ces conditions, M. E...n'établit ni l'existence d'une pénibilité accrue de son activité après le 1er janvier 2015 ni un préjudice d'incidence professionnelle après le 1er janvier 2015.

36. En ce qui concerne la période comprise entre le 9 février 2011 et le 1er janvier 2015, compte tenu des sommes déjà versées dans le cadre de la perte de gains professionnels pour ladite période et de la circonstance que M. E...était en préretraite puis en retraite à compter de 2013, et après application d'un taux de perte de chance de 30%, il sera fait une juste appréciation du préjudice d'incidence professionnelle en fixant la somme ainsi due par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand à 900 euros. En ce qui concerne la période antérieure au 9 février 2011, l'expert commis par la CRCI n'a retenu aucune incidence professionnelle et M. E...ne produit aucun élément de nature à remettre utilement en cause cette analyse.

37. Il résulte de ce qui a été exposé aux points 29 et 36 que compte tenu du taux de perte de chance de 30% retenu, doit être mise à la charge du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand la somme totale de 37 426 euros à verser à M.E....

38. Il résulte de tout ce qui précède que M. E...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 6 décembre 2016, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à la condamnation du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand à l'indemniser des préjudices subis à raison de l'aggravation de sa pathologie rénale. Il y a lieu par suite d'annuler ledit jugement en tant qu'il a rejeté les conclusions de M. E... et de condamner le centre hospitalier à verser à M. E...une somme de 37 426 euros.

En ce qui concerne les préjudices subis par M. E...pris en charge par l'ONIAM :

S'agissant de l'indemnisation du déficit fonctionnel permanent :

39. Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand conteste le quantum de la somme versée par l'ONIAM à M. E...au titre du déficit fonctionnel permanent en faisant valoir que seule la part du déficit fonctionnel permanent imputable au myélome responsable d'une maladie de Randall peut être remboursée à l'ONIAM. Toutefois, en se bornant à indiquer que l'insuffisance rénale a également comme origine une hypertension artérielle ancienne, le centre hospitalier universitaire ne conteste pas utilement les données de l'expert commis par la CRCI ayant retenu un taux de 45% de déficit fonctionnel permanent en lien avec l'aggravation de la pathologie rénale imputable aux fautes du centre hospitalier universitaire et l'analyse du Dr B... produite en appel sur une atteinte rénale liée essentiellement au myélome et non à une atteinte vasculaire due à une hypertension chronique traitée depuis plusieurs années. Dès lors, il y a lieu de retenir un déficit fonctionnel permanent de 45% comme mentionné par l'expert de la CRCI et non les 22,5% estimés par le centre hospitalier universitaire à partir de cette hypertension artérielle ancienne. L'ONIAM ayant indemnisé M. E...sur la base d'un tel déficit fonctionnel permanent de 45% et d'un taux de perte de chance de 30%, le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM doivent solidairement prendre en charge le paiement à l'ONIAM de la totalité de la somme de 20 113,50 euros allouée par l'ONIAM au titre dudit déficit fonctionnel permanent.

S'agissant de l'indemnisation des autres préjudices :

40. Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM doivent également solidairement prendre en charge le paiement à l'ONIAM des sommes versées par cet organisme à M. E...de 480 euros, de 1 560 euros et de 900 euros calculées sur la base d'un taux de perte de chance de 30% et correspondant respectivement au préjudice esthétique, au préjudice d'agrément et au préjudice sexuel subis.

41. Il résulte de ce qui a été dit aux deux points précédents que le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM doivent solidairement verser à l'ONIAM la somme de 23 053,50 euros en remboursement des sommes qu'il a accordées par protocole transactionnel à M.E....

En ce qui concerne les frais d'expertise exposés devant la CRCI Auvergne :

42. Selon l'article L. 1142-15 du code de la santé publique, l'ONIAM peut obtenir le remboursement des frais d'expertise. L'ONIAM justifie du paiement des frais et honoraires relatifs à l'expertise ordonnée par la CRCI pour un montant de 700 euros. Il y a lieu de condamner solidairement le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM à verser à l'ONIAM une somme de 700 euros en remboursement des frais d'expertise qu'il a ainsi exposés.

En ce qui concerne la majoration prévue à l'article L. 1142-15 du code de la santé publique :

43. En vertu du cinquième alinéa de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique, le juge, saisi par l'ONIAM dans le cadre de sa subrogation, peut également condamner l'assureur de l'établissement hospitalier à lui verser à titre de pénalité une somme au plus égale à 15 % de l'indemnité qu'il alloue. Comme le fait valoir l'ONIAM, l'avis de la CRCI faisait ressortir les fautes du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand. Par suite, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SHAM, assureur de l'établissement hospitalier, qui a refusé de suivre cet avis et de faire une offre d'indemnisation à M.E..., une pénalité correspondant à 10 % du montant de 23 053,50 euros, soit 2 305,35 euros.

S'agissant des intérêts et de la capitalisation des intérêts :

44. L'ONIAM a droit aux intérêts sur la somme de 23 053,50 euros à compter du 18 février 2015, jour de la réception au plus tôt par le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand de sa réclamation préalable. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois dans la requête introductive enregistrée au greffe du tribunal administratif de Clermont-Ferrand le 20 février 2015. Il y a ainsi lieu de capitaliser les intérêts au 18 février 2016, date à laquelle une année d'intérêts a été due, et à chaque échéance annuelle ultérieure.

45. En revanche, l'amende prévue au point 43, qui ne sera exigible qu'à la date de notification au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et à la SHAM du présent arrêt, ne peut, en l'absence de retard de paiement, être majorée des intérêts demandés ni des intérêts des intérêts dès lors que les intérêts moratoires ont pour objet de compenser le retard au paiement d'une dette.

46. Il résulte de tout ce qui précède que l'ONIAM est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 2 mai 2017, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation solidaire du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et de la SHAM à l'indemniser de la prise en charge financière de certains préjudices de M. E...par voie transactionnelle, ses conclusions relatives au paiement des frais d'expertise devant la CRCI ainsi que ses conclusions relatives à la pénalité prévue par l'article L. 1142-15 du code de la santé publique. Il y a lieu par suite d'annuler ledit jugement, de condamner solidairement le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM à verser à l'ONIAM, en remboursement des indemnités transactionnelles qu'il a versées à M. E..., une somme de 23 053,50 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter 18 février 2015 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 18 février 2016 et à verser une somme de 700 euros au titre des frais d'expertise exposés par l'ONIAM devant la CRCI. Il y a également lieu de condamner la SHAM à verser à l'ONIAM une somme de 2 305,35 euros au titre de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique.

Sur les frais liés au litige :

47. En ce qui concerne la requête n°17LY00406, il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand une somme de 1 500 euros à verser à M. E... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

48. En ce qui concerne la requête n°17LY02524, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge solidaire du centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et de la SHAM une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l'ONIAM et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1402042 du 6 décembre 2016 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand en tant qu'il a rejeté la demande de M. E...est annulé.

Article 2 : Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand est condamné à verser une somme de 37 426 euros à M. E...en réparation de ses préjudices.

Article 3 : Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand est condamné à verser une somme de 1 500 euros à M. E...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative

Article 4 : Le jugement n° 1500367 du 2 mai 2017 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand est annulé.

Article 5 : Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM sont condamnés solidairement à verser à l'ONIAM une somme de 23 053,50 euros en réparation des sommes versées à M.E.... Cette somme portera intérêts à compter du 18 février 2015. Les intérêts échus le 18 février 2016 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 6 : Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM sont condamnés solidairement à verser à l'ONIAM une indemnité de 700 euros correspondant aux frais d'expertise exposés par l'ONIAM devant la commission régionale de conciliation et d'indemnisation Auvergne.

Article 7 : La SHAM versera à l'ONIAM une pénalité de 2 305,35 euros en application de l'article L. 1142-15 du code de la santé publique.

Article 8 : Le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et la SHAM verseront solidairement à l'ONIAM une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 9 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.

Article 10 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...E..., au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand, à la société hospitalière d'assurances mutuelles, à l'office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales et à la caisse primaire d'assurance maladie du Puy-de-Dôme.

Copie en sera adressée à la société Mercer.

Délibéré après l'audience du 14 février 2019 à laquelle siégeaient :

M. Pommier, président de chambre,

M. Drouet, président-assesseur,

Mme Cottier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 9 mai 2019.

N° 17LY00406,...

| France, Cour administrative d'appel de Lyon, 6ème chambre - formation à 3, 09 mai 2019, 17LY00406

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision