| France, Cour administrative d'appel de Lyon, 4ème chambre - formation à 3, 15 novembre 2018, 16LY01836

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

La société Guintoli a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand de condamner l'Etat à lui payer, outre intérêts et capitalisation de ces intérêts, la somme de 8 942 738,37 euros, de laquelle il convient de soustraire celle de 18 000 euros consentie par l'Etat, au titre du règlement du marché portant sur l'exécution de travaux de terrassement, d'assainissement et de réalisation de la couche de forme de la chaussée, dans le cadre de l'opération de mise à deux fois deux voies de la route nationale 7 (RN 7) entre la commune de Saint-Prix (03) et le département de la Loire.

Par un jugement nos 1201429-1301214 du 21 novembre 2014, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté l'ensemble des conclusions à fin d'indemnisation présentées par la société Guintoli, à l'exception de celles relatives aux préjudices liés à l'évolution de l'ouvrage hydraulique n° 7 et à la nature des déblais rocheux au regard d'un contexte pluviométrique défavorable, et a ordonné une expertise avant-dire droit pour permettre d'apprécier les causes, la réalité, l'étendue et le montant des préjudices dont il est demandé réparation.

Par un jugement n° 1301214 du 31 mars 2016, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a, d'une part, condamné l'Etat à verser à la société Guintoli la somme de 5 782 268,94 euros, augmentée des intérêts moratoires plus 7 points à compter du 20 juillet 2011, et de la capitalisation de ces intérêts à la date du 20 juillet 2012 puis à chaque échéance annuelle, d'autre part, mis les frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 22 149,98 euros, à la charge définitive de l'Etat, et enfin, mis à la charge de celui-ci la somme de 1 500 euros au titre des frais liés au litige.

Procédure devant la cour

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 31 mai 2016, 14 septembre 2016, 12 avril 2017 et 15 juin 2017, et par un mémoire récapitulatif présenté sur demande de la cour en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 2 juillet 2018, la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, représentée par la SELARL GMR avocats, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du 31 mars 2016 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand ;

2°) de rejeter les demandes de la société Guintoli ;

3°) de mettre à la charge définitive de cette société les frais et honoraires d'expertise ;

4°) de mettre à sa charge une somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ; le signataire avait reçu délégation régulière de signature et la requête est suffisamment motivée ;

- le jugement, qui ne vise ni n'analyse la requête introductive d'instance de la société Guintoli, enregistrée au greffe du tribunal le 30 juillet 2013, est irrégulier ;

- l'Etat, en sa qualité de maître d'ouvrage, ne peut être tenu pour responsable des manquements de la maîtrise d'oeuvre, s'agissant de l'implantation de l'ouvrage hydraulique n° 7, quand bien même, cette mission serait exercée par lui ;

- la nature géotechnique des matériaux rencontrés et la modification importante des proportions entre les différentes classes de matériaux ne sont pas imputables à une faute du maître de l'ouvrage et ne sauraient être regardées comme des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat ; le jugement, qui retient la responsabilité de l'Etat sur ce point, est insuffisamment motivé ;

- les premiers juges n'ont pas recherché si les causes, la réalité et l'étendue des préjudices allégués permettaient d'ouvrir droit à une indemnisation de la société Guintoli ;

- les conclusions nouvelles en appel présentées par cette société sont irrecevables ;

- la méthode de calcul utilisée par l'expert pour évaluer le montant des préjudices subis par la société Guintoli est imprécise et ne reflète pas la réalité ;

- l'évolution de l'ouvrage hydraulique n° 7, pour partie imputable à l'entreprise, n'a pas entraîné la désorganisation du chantier ni causé de préjudices à cette dernière ;

- le poste de préjudices liés à la nature des déblais rocheux n'était pas repris dans le projet de décompte final de l'entreprise ni dans son mémoire en réclamation ; sa demande indemnitaire sur ce point est irrecevable en application de l'article 50.31 du CCAG-Travaux ; en tout état de cause, le contexte pluviométrique défavorable rencontré par l'entreprise n'avait rien d'exceptionnel ou d'imprévisible et l'entreprise a pu bénéficier d'un allongement de la durée d'exécution du marché qu'elle a volontairement ignoré ; par ailleurs, la nature du sol avait fait l'objet d'une identification suffisante dans les documents de la consultation et l'entreprise n'a jamais alerté le maître d'oeuvre ou le maître d'ouvrage sur l'existence d'une forte augmentation du volume de roches altérées et évolutives (R63) ; les quantités mises en oeuvre ont été validées par la maîtrise d'oeuvre et ont déjà donné lieu à rémunération ; le cas échéant, en application de l'article 17-1 du CCAG-Travaux, et pour tenir compte d'une revalorisation du prix n° 2140, l'indemnisation de l'entreprise doit être limitée à 127 561,56 euros ;

- le point de départ des intérêts moratoires doit être fixé à la date à laquelle le tribunal a été saisi, soit le 30 juillet 2013 et ne peuvent être majorés que de 7 points ; la capitalisation des intérêts ne peut être prononcée qu'à compter du 30 juillet 2014 ;

- compte tenu de ce qui précède, les frais et honoraires d'expertise doivent être mis à la charge définitive de la société Guintoli.

Par des mémoires, enregistrés les 1er août 2016, 15 octobre 2016 et 15 mai 2017, et par un mémoire récapitulatif présenté sur demande de la cour en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 2 juillet 2018, la société Guintoli, représentée par la SELARL Bosco avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 8 000 euros soit mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable en raison de l'incompétence de son signataire et d'un défaut de motivation ;

- le jugement n'est entaché d'aucune irrégularité ;

- la méthode de calcul utilisée par l'expert pour évaluer le montant de ses préjudices n'a jamais été contestée par l'Etat dans le cadre de l'expertise ;

- les documents du marché localisaient l'ouvrage hydraulique n° 7 et ne précisaient pas que le positionnement de cet ouvrage dépendrait du volume de matériaux entreposés in fine dans le dépôt définitif n° 3 ; le maître d'oeuvre a modifié unilatéralement les conditions d'exécution du marché et a transféré sa mission de conception sur le titulaire ; la défaillance fautive de la maîtrise d'oeuvre dans ses études de conception a conduit à des difficultés exigeant une profonde remise en question des conditions d'exécution de l'ouvrage et de l'ordonnancement et planification de l'ensemble du chantier ; elle est bien fondée à réclamer l'indemnisation du préjudice subi du fait des prestations supplémentaires rendues nécessaires mais également du fait des conséquences induites sur l'exécution du chantier ;

- la nature des sols rencontrés n'a pas été celle attendue ; dans les faits, il y a eu une diminution du volume des matériaux rocheux non évolutifs et une forte augmentation du volume de roches altérées et évolutives ; cette modification a eu des conséquences s'agissant de la réutilisation des sols en période pluvieuse entraînant une désorganisation du chantier ; elle a ainsi dû faire face à des sujétions techniques imprévues bouleversant l'exécution du contrat ; ses prétentions indemnitaires sur ce point sont recevables et bien fondées ;

- le point de départ des intérêts moratoires doit être fixé à la date à laquelle le décompte général a fait l'objet d'une réclamation ; il existe effectivement une erreur matérielle dans le jugement concernant le montant des intérêts moratoires mais l'Etat s'est limité, pour exécuter le jugement attaqué, à faire application des stipulations contractuelles sur ce point et s'est abstenu de saisir le juge d'une demande en rectification d'erreur matérielle ;

- elle est bien fondée à demander la condamnation de l'Etat à lui verser la TVA sur les sommes dues.

Par une ordonnance du 6 juillet 2018, l'instruction a été close au 6 septembre 2018.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code des marchés publics alors en vigueur ;

- le code civil ;

- le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux approuvé par décret du 21 janvier 1976 ;

- le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Lesieux ;

- les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public ;

- les observations de MeA..., représentant le ministre de la transition écologique et solidaire, et celles de MeD..., représentant la société Guintoli ;

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d'engagement signé le 15 décembre 2008, l'Etat a confié à la société Guintoli l'exécution de travaux de terrassement, d'assainissement et de réalisation de la couche de forme de la chaussée dans le cadre de l'opération de mise à deux fois deux voies de la RN 7, sur une portion de 9,5 km reliant la commune de Saint-Prix dans l'Allier et le département de la Loire, pour un montant de 16 161 500,53 euros hors taxe (HT) soit 19 329 154,42 euros toutes taxes comprises (TTC). La réception des travaux a été prononcée, avec réserves, le 8 mars 2011 avec effet le 16 décembre 2010. Les réserves ont été levées le 3 août 2012. La société Guintoli a saisi le tribunal administratif de Clermont-Ferrand de deux demandes successives relatives au règlement du marché, l'une en se fondant sur le projet de décompte final qu'elle avait adressé le 20 juin 2011, l'autre en contestation du décompte général signé par le maître d'ouvrage le 25 octobre 2012. Dans le même temps, elle a saisi le juge des référés d'une demande d'expertise, ordonnée en appel par la cour administrative d'appel de Lyon le 23 février 2013. L'expert a remis son rapport le 27 février 2014. Par un jugement du 21 novembre 2014, le tribunal a jugé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la première requête et a ordonné, avant-dire droit, une expertise pour permettre d'apprécier les causes, la réalité, l'étendue et le montant des préjudices dont la société Guintoli demandait réparation en conséquence de l'évolution de l'ouvrage hydraulique (OH) n° 7 et de la nature des déblais rocheux au regard d'un contexte pluviométrique défavorable. Le surplus des conclusions indemnitaires de la société Guintoli a été rejeté par ce même jugement, confirmé, dans cette mesure, par un arrêt de la cour du 11 février 2016. Après la remise par l'expert de son rapport le 13 octobre 2015, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a, par un jugement du 31 mars 2016, condamné l'Etat à verser à la société Guintoli la somme de 5 782 268,94 euros assortie des intérêts moratoires à compter du 20 juillet 2011, capitalisés à compter du 20 juillet 2012 et a mis à la charge définitive de l'Etat les frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 22 149,98 euros. La ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer relève appel de ce jugement. Par la voie de l'appel incident, la société Guintoli demande à la cour de condamner l'Etat à lui verser le montant de la taxe sur la valeur ajoutée correspondant au montant de la somme mise à la charge de l'Etat.

Sur la recevabilité de la requête :

2. En premier lieu, M. C...B..., sous-directeur des affaires juridiques de l'énergie et des transports, renouvelé dans ses fonctions pour une période de trois ans, par arrêté du 23 octobre 2014, publié au Journal officiel du 25 octobre suivant, bénéficiait, lorsqu'il a signé la requête d'appel, d'une délégation de signature de la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer conformément aux dispositions du 2° de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement. Par suite, la fin de non-recevoir tirée de ce que M. B...ne justifierait pas d'une délégation de signature régulière ne peut qu'être écartée.

3. En second lieu, aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : " La juridiction est saisie par requête. La requête (...) contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. (...) ". La requête sommaire, présentée par la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, comportait l'énoncé de moyens critiquant la régularité du jugement et son bien-fondé s'agissant tant du principe de responsabilité retenu à son encontre que de l'évaluation du montant du préjudice subi par la société Guintoli. La requête d'appel satisfait donc aux exigences de l'article R. 411-1 précité.

Sur la régularité du jugement :

4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " La décision (...) contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elle fait application. (...) ". Le jugement attaqué vise le jugement avant-dire droit du 21 novembre 2014, rendu dans la même instance, lequel visait la requête introductive d'instance de la société Guintoli, enregistrée au greffe du tribunal le 30 juillet 2013. Le moyen tiré de ce que le jugement attaqué méconnaîtrait les dispositions précitées doit être écarté.

5. En deuxième lieu, contrairement à ce qui est soutenu par la ministre, les premiers juges ont suffisamment motivé leur jugement s'agissant tant des causes des préjudices de la société Guintoli, que de leur réalité, de leur étendue et de leur montant, détaillés aux points 1 à 5 du jugement attaqué.

6. En dernier lieu, les moyens invoqués tirés de l'" erreur de droit " et de la " dénaturation des pièces du dossier " commis par les premiers juges ont trait au bien-fondé du jugement attaqué et sont donc sans incidence sur sa régularité.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne la responsabilité :

7. Il ressort des écritures de la ministre, qu'à l'occasion de son appel contre le jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 31 mars 2016, elle conteste le principe de responsabilité de l'État retenu par le jugement du 21 novembre 2014 du même tribunal déclarant avant dire droit l'État responsable des préjudices subis par la société Guintoli du fait de l'évolution de l'OH n° 7 et de la nature des déblais rocheux dans un contexte de pluviométrie défavorable.

8. Dans le cadre d'un marché conclu à prix unitaire, le titulaire a droit à être indemnisé des sujétions imprévues correspondant à des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties. Par ailleurs, lorsque l'entreprise titulaire est confrontée à des difficultés dans l'exécution du marché, elle peut également être indemnisée des préjudices en résultant si ces difficultés sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics. En outre, le titulaire du marché peut également rechercher la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n'est lié par aucun contrat de droit privé, et en particulier celle du maître d'oeuvre.

S'agissant de l'OH n° 7 :

9. Il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport d'expertise du 27 février 2014, que le nouveau tracé de la RN 7 a nécessité la pose d'un aqueduc transversal, ouvrage hydraulique désigné comme l'OH n° 7. Compte tenu des plans figurant dans les pièces du marché, qui définissaient clairement le positionnement de cet ouvrage, la société Guintoli a bâti sa stratégie de mouvements des terres en prévoyant un démarrage du chantier par l'exploitation du déblai D10, source de matériaux rocheux nécessaires à la préparation des bas-fonds, couplé au remblai R9 et nécessitant la construction de cet ouvrage hydraulique pour le franchissement d'un talweg par les engins de chantier. Ce n'est qu'au cours d'une réunion de chantier du 31 mars 2009 que l'Etat, en sa qualité de maître d'oeuvre, a modifié les conditions d'exécution des travaux, en liant l'implantation de l'OH n° 7 au remplissage du dépôt définitif n° 3 attenant. Ni le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), ni le cahier des clauses techniques particulières (CCTP), ni d'ailleurs même les plans fournis à l'entreprise, qui définissaient parfaitement le dépôt définitif n° 3, tant par son emprise que par son volume, n'indiquaient que la position de l'OH n° 7 était liée au remplissage de ce dépôt. Il est résulté de cette modification des conditions d'exécution du chantier, décidé par l'Etat en sa qualité de maître d'oeuvre, peu avant le terme de la période de préparation précédant la phase d'exécution des travaux, une désorganisation du chantier liée à la nécessité pour la société Guintoli de repenser sa stratégie de mouvement des terres. Cette société est par suite fondée, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Clermont-Ferrand, à rechercher la responsabilité de l'Etat au titre de la faute commise en sa qualité de maître d'oeuvre.

S'agissant de la nature géotechnique des déblais rocheux :

10. En premier lieu, aux termes de l'article 50.31 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, en vigueur à la date de la conclusion du marché : " Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. ". Ces stipulations font obstacle à ce que l'entrepreneur puisse porter devant le juge administratif des griefs qui n'ont pas été énoncés dans la lettre ou le mémoire soumis à la personne responsable du marché préalablement à l'engagement d'une action contentieuse.

11. Il résulte de l'instruction que, suite à la réception du décompte général le 29 octobre 2012, la société Guintoli a adressé à l'Etat le 11 décembre 2012 un mémoire en réclamation, dans lequel elle sollicitait une indemnisation notamment en raison de la nature des déblais rocheux et des effets de la météorologie en tant, en particulier, que facteur aggravant des difficultés liées à la nature des sols. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par le ministre doit être écartée.

12. En deuxième lieu, il résulte des stipulations de l'article 12.5 du CCAG-Travaux que lorsque des prestations doivent se trouver au cours des opérations suivantes cachées ou inaccessibles, l'entrepreneur qui n'a pas demandé en temps utile qu'il soit procédé à des constatations contradictoires sur ces prestations ne peut, sauf preuve contraire, contester la décision du maître d'oeuvre relative à ces prestations. La ministre se borne en l'espèce à soutenir que l'entreprise devait faire procéder à des constatations contradictoires relatives à la nature des sols rencontrés en cours d'exécution des travaux, sans toutefois contester que la nature de ces sols n'était pas celle attendue et que cette situation était connue de l'ensemble des intervenants à l'opération et en particulier de ses services, agissant en qualité de maître d'oeuvre. Dans ces conditions, son moyen tiré de ce que la société Guintoli ne serait pas fondée à contester son refus de l'indemniser des conséquences de la diminution du volume des matériaux rocheux non évolutifs et de la forte augmentation des roches altérées et évolutives doit être écarté.

13. En troisième lieu, d'une part, l'article 3.3.2 du cahier des clauses techniques particulières précise la nature des matériaux rocheux pouvant être réutilisés en remblai " conformément aux résultats des études géotechniques. ". Selon l'article 3.3.6.2 de ce CCTP, " les matériaux rocheux les plus sains du site (R61/R62) seront réservés à une utilisation " noble " en PST rocheuse, substitution de purges ou de bêches, passages déblais remblais. ". L'article 3.4.4.1 de ce cahier prévoit que " Préalablement à l'exécution des travaux, il sera opéré, dans les zones de déblai, des reconnaissances dans le but principal d'effectuer des mesures de teneur en eau et identification des sols en place. (...) En fonction des résultats de la reconnaissance le mouvement des terres devra être affiné par l'entrepreneur. "

14. D'autre part, aux termes de l'article 3 de l'acte d'engagement : " Délai de réalisation. 3-1. Période de préparation. Le délai de la période de préparation est de 60 jours à compter de la date fixée par l'ordre de service prescrivant de commencer la période d'exécution. Ce délai est compris dans la période d'exécution. 3-2. Période d'exécution. Le délai d'exécution des travaux est de 22 mois à compter de la date fixée par l'ordre de service qui prescrira de les commencer. (...) ".

15. Enfin, aux termes de l'article 3.2.1 du cahier des clauses administratives particulières : " Les prix du marché sont hors TVA et sont établis : (...)- En considérant comme normalement prévisibles les intempéries et autres phénomènes naturels indiqués ci-après : (...)La hauteur cumulée des précipitations mesurée pendant la période correspondant à la durée totale du chantier dans le poste météorologique désigné ci-après et qui a été atteinte au moins trois fois dans ce poste pendant la même période au cours des trente années précédant la notification du marché ; (...) ". Selon l'article 4.2 de ce cahier : " " Prolongation des délais d'exécution. Par dérogation au second alinéa de l'article 19.22 du CCAG, si les intempéries non visées par une disposition légale ou réglementaire ou d'autres phénomènes naturels s'avèrent de nature à compromettre la bonne exécution des travaux, le maître d'oeuvre peut prescrire l'arrêt momentané des travaux ou l'autoriser sur la proposition de l'entrepreneur, et le délai d'exécution est prolongé d'autant par décision de la PRM. La prolongation du délai d'exécution est établie en ajoutant au nombre de jours ouvrés pendant lesquels les travaux ont été arrêtés, les jours non travaillés (samedi, dimanche et jours fériés) de la période qui suit la date d'expiration initiale du marché. En cas de mauvaise organisation de la part de l'entrepreneur pouvant conduire sous l'effet des intempéries à des arrêts de chantier normalement évitables, le maître d'oeuvre lui signifie la mauvaise organisation des travaux. Ces arrêts de chantier ne sont pas pris en considération pour la prolongation du délai d'exécution. Si les arrêts de chantier ou le retard dans l'amenée du matériel ne sont pas évitables mais se trouvent allongés par la mauvaise organisation de l'entrepreneur, la prolongation du délai d'exécution qui peut lui être accordée, est réduite pour tenir compte de sa responsabilité ".

16. Il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport d'expertise du 27 février 2014, que l'offre de la société Guintoli prévoyait, au vu des études géotechniques mises à sa disposition, la réalisation de la totalité de la partie supérieure des terrassements (PST) en matériaux rocheux. Toutefois, en cours d'exécution des travaux, et alors qu'il ne résulte d'aucune pièce du marché d'obligation pour l'entreprise de réaliser des études complémentaires relatives à la nature des sols, les matériaux rocheux les plus sains (R61/R62) visés par l'article 3.3.6.2 du CCTP, sont apparus être en quantité insuffisante par rapport aux matériaux rocheux de type R63, altérés et sensibles à l'eau, remettant en cause au fur et à mesure de l'exécution des travaux de déblais, la stratégie initialement présentée par la société Guintoli dans son offre. Ces difficultés, qui réunissent les conditions mentionnées au point 8 pour présenter le caractère de sujétions imprévues, ont été renforcées par des épisodes pluvieux, en cours d'exécution de chantier, qui tout en étant contractuellement admissibles, ont influé sur le comportement des sols compte tenu de la sensibilité à l'eau des matériaux rocheux de type R63.

17. En dernier lieu, la ministre fait valoir, que, malgré les difficultés dont elle fait état, la société Guintoli a pu terminer le chantier en décembre 2010 alors que des prolongations du délai d'exécution des travaux lui avaient été accordées jusqu'au 31 mai 2011 en raison des arrêts de chantier dus aux intempéries ainsi que le prévoit l'article 4.2 du CCAP. Toutefois, il n'en demeure pas moins que la société Guintoli, dont la totalité du chantier a été désorganisée compte tenu de la nature des déblais rocheux rencontrés, peut prétendre à l'indemnisation sur le fondement des sujétions imprévues des préjudices qui en ont résulté.

En ce qui concerne la nature des préjudices et leur réparation :

18. En premier lieu, il résulte de l'instruction, et en particulier des rapports d'expertise des 22 février 2014 et 13 octobre 2015, que les difficultés liées à l'implantation de l'OH n° 7 ont eu pour conséquence de modifier la stratégie de mouvement de terres telle que la société Guintoli l'avait présentée dans son offre. Cette situation a contraint l'entreprise à différer l'exploitation du déblai D10 et à réaffecter ses moyens sur le déblai D18 alors que ceux-ci n'étaient pas adaptés à la nature et à la consistance des déblais dans cette zone. Par ailleurs, la poursuite des travaux a nécessité la modification des couples déblai/remblai, occasionnant des déplacements non programmés et des pertes de rendement. En outre, les difficultés liées à la nature géotechnique des matériaux rocheux, aggravées par des épisodes pluvieux, ont eu pour conséquence une remise en cause constante de l'organisation et de l'ordonnancement des travaux. L'entreprise a été contrainte de fixer de nouvelles priorités au fur et à mesure de l'exécution des travaux de déblaiement, de mettre en place des ateliers de tri des matériaux rocheux, ainsi que de nouveaux ateliers de déblai/remblai. Alors que la société Guintoli avait initialement prévu de réaliser les travaux de la PST rocheuse, de manière linéaire, sa programmation a été remise en cause et les difficultés rencontrées l'ont contrainte à multiplier les actions fractionnées. De même, l'utilisation de matériels inadaptés à la nature des sols a occasionné à cette entreprise des pertes de rendement. Par suite, la ministre n'est pas fondé à soutenir que l'indemnisation de la société Guintoli devrait être, le cas échéant, limitée au seul déplacement de l'atelier de terrassement consécutivement aux modifications des conditions d'exécution de l'OH n° 7 ni à la seule quantité de déblais de 2ème catégorie supplémentaire réalisée par l'entreprise, sur le fondement de l'article 17.1 du CCAG Travaux.

19. En deuxième lieu, et ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, il résulte de l'instruction que pour évaluer le montant des préjudices subis par la société Guintoli, l'expert a comparé le coût prévisionnel du chantier par rapport au déboursé final au vu des pièces produites par les parties. Il a procédé à un découpage de l'organisation spatio-temporelle du chantier en couples de déblai-remblai, au nombre de 20 auxquels se sont ajoutées les mises en dépôt de matériaux excédentaires ou impropres. Cette méthode, qui n'avait pas été contestée à l'occasion des opérations d'expertise, lui a permis de comparer les dates prévues au planning et les dates de réalisation effective des travaux, de repérer les tâches effectuées pendant les épisodes pluvieux et d'apprécier l'influence de l'augmentation du volume des matériaux altérés. Pour évaluer les coûts, l'expert s'est appuyé sur le bilan détaillé fourni par la société Guintoli dans lequel sont précisés pour chaque couple de déblais-remblais le personnel et le matériel employés jour par jour. Il a vérifié ces documents en procédant par sondages. La ministre conteste désormais la méthode ainsi utilisée par l'expert judiciaire sans pour autant apporter d'élément de nature à démontrer que l'évaluation du montant des préjudices subis par la société Guintoli, faite par l'expert judiciaire et sur laquelle se sont fondés les premiers juges, aurait été erronée.

20. En troisième lieu, après avoir écarté le montant des surcoûts comptabilisés par la société Guintoli au poste " frais de chantier " pour l'ensemble des déblais à hauteur de 387 553,46 euros, le tribunal a condamné l'Etat à verser à cette société la somme de 5 782 268,94 euros. La ministre n'apporte à la cour aucun élément de nature à remettre en cause cette appréciation.

En ce qui concerne l'application de la TVA :

21. La société Guintoli soutient que la somme à laquelle a été condamné l'Etat, en première instance, doit être considérée comme libellée hors taxe (HT) et qu'il y a donc lieu de condamner l'Etat à lui verser le montant afférent de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Toutefois, un requérant n'est pas recevable à solliciter, en appel, l'allocation d'une indemnité d'un montant supérieur à celui demandé en première instance sauf s'il justifie d'éléments nouveaux apparus postérieurement au jugement et affectant, soit l'étendue du préjudice réparable, soit la connaissance de ce préjudice.

22. Il résulte de l'instruction que la société Guintoli a, devant les premiers juges, présenté des conclusions indemnitaires, chiffrées hors la taxe sur la valeur ajoutée. Le tribunal ne pouvait, sans statuer au delà de sa saisine, faire droit à ces conclusions, en tout ou en partie, en ajoutant à la somme demandée par la société requérante, le montant de la TVA au taux applicable à l'espèce. De telles conclusions, présentées pour la première fois en appel, tendent ainsi à l'allocation d'une indemnité supérieure à celle demandée en première instance. Elles sont, par suite et ainsi que l'oppose la ministre, irrecevables.

En ce qui concerne les intérêts et la capitalisation des intérêts :

23. En premier lieu, en application de l'article 98 du code des marchés publics alors en vigueur, le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder 30 jours pour l'Etat. En vertu du I de l'article 5 du décret du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics, alors en vigueur, " Le défaut de paiement dans les délais prévus par l'article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. (...) ".

24. Il résulte de l'instruction que la société Guintoli a transmis au maître d'oeuvre un premier projet de décompte final par courrier du 20 juin 2011, notifié le 21. Contrairement à ce que fait valoir le ministre, il ne résulte pas de l'instruction que ce projet aurait été incomplet. Dans les circonstances de l'espèce, le délai de paiement des sommes dues au titre du marché doit être regardé comme ayant commencé à courir dès la date de réception du projet de décompte final de l'entrepreneur. La société Guintoli a ainsi droit au versement des intérêts moratoires à partir du jour suivant l'expiration du délai global de paiement de 30 jours, soit à compter du 22 juillet 2011, et ce jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse.

25. En deuxième lieu, il y a lieu, conformément à l'article 3.2.7 du CCAP, de faire application du taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente, effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points.

26. En dernier lieu, la société Guintoli ne conteste pas que la date du 30 juillet 2013 doit être retenue comme étant la date à laquelle elle a présenté pour la première fois au juge sa demande tendant à la capitalisation des intérêts moratoires. A cette date, il était dû au moins une année d'intérêts. En conséquence, la capitalisation des intérêts ne peut être accordée qu'à compter de cette date ainsi qu'à chaque échéance annuelle ultérieure.

En ce qui concerne les dépens :

27. Les frais d'expertise, taxés et liquidés, d'une part, à la somme de 14 482,80 euros par le président de la cour administrative d'appel de Lyon le 17 mars 2014 et, d'autre part, à la somme de 7 667,18 euros par le président du tribunal administratif de Clermont-Ferrand le 28 octobre 2015, ont été mis par le tribunal à la charge de l'Etat. Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de laisser ces frais d'expertise à la charge définitive de celui-ci.

Sur les frais liés au litige :

28. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise quelle que somme que ce soit à la charge de la société Guintoli, qui n'est pas, en l'espèce, partie perdante. Il y a lieu, en revanche de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros à verser à la société Guintoli sur le fondement de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : Les intérêts moratoires, tel que précisé au point 25 du présent arrêt, sur la somme de 5 782 268,94 euros que l'État est condamné à verser à la société Guintoli en application de l'article 1er du jugement n° 1301214 du 31 mars 2016 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand courent à compter du 22 juillet 2011. Cette somme est capitalisée à la date du 30 juillet 2013, ainsi qu'à chaque échéance annuelle, pour porter elle-même intérêts.

Article 2 : Le jugement du 31 mars 2016 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article précédent.

Article 3 : L'Etat versera à la société Guintoli la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire et à la société Guintoli.

Délibéré après l'audience du 25 octobre 2018, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président de chambre,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Lesieux, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 novembre 2018.

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N° 16LY01836