Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure
La société LSVD a demandé au tribunal administratif de Lyon de lui accorder la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes dont elle a été déclarée redevable au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005, ainsi que celle des cotisations de retenue à la source et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des mêmes exercices.
Par un jugement nos 0901806, 0901811 et 0901873 du 28 décembre 2010, le tribunal administratif de Lyon a prononcé la décharge des pénalités dont avaient été assortis les droits de taxe sur la valeur ajoutée en litige et rejeté le surplus des conclusions des demandes de la société LSVD.
La société LSVD a contesté ce jugement en tant qu'il lui est défavorable par une requête enregistrée le 3 mars 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Lyon, sous le n° 11LY00678, et par une requête, enregistrée le 4 mars 2011 au greffe de la cour administrative d'appel de Paris, sous le 11PA01132.
Par une ordonnance du 9 mars 2011, le président de la 2ème chambre de la cour administrative d'appel de Paris a, en application des dispositions des articles R. 221-7 et R. 351-3 du code de justice administrative, transmis le dossier de la requête n° 11PA01132 à la cour administrative d'appel de Lyon, qui l'a enregistrée sous le n° 11LY00819.
Par un arrêt nos 11LY00678, 11LY00819 du 26 novembre 2013, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté les requêtes de la société LSVD tendant à l'annulation de ce jugement en tant qu'il lui était défavorable et au prononcé de la décharge des droits et pénalités restant en litige.
Par une décision n° 372097 du 15 avril 2016, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Lyon, laquelle a été enregistrée sous le n° 16LY01381.
Procédure devant la cour
Par une requête enregistrée le 3 mars 2011, sous le n° 11LY00678, et des mémoires enregistrés les 3 novembre 2011, 11 août 2016 et 31 octobre 2016, ainsi que par la requête enregistrée sous le n° 11LY00819, la société LSVD demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du 28 décembre 2010 du tribunal administratif de Lyon, en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 ainsi que les pénalités dont elles ont été assorties et, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 ;
2°) de lui accorder les décharges demandées ou, à titre subsidiaire des décharges de 311 729 euros en matière d'impôt sur les sociétés, 161 950 euros en matière de retenue à la source et 715 euros en matière de taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que la décharge des pénalités correspondantes ;
3°) de lui accorder la restitution des impositions contestées assorties des intérêts moratoires ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué a méconnu le principe du respect des droits de la défense car, pour motiver le bien-fondé des impositions, il a pris en compte les pièces jointes au mémoire de l'administration, enregistré le 10 novembre 2010, qui ne lui ont été communiquées que quatre heures avant la clôture d'instruction, soit dans un délai ne permettant pas de faire l'objet d'une contradiction ;
- le jugement attaqué est insuffisamment motivé car il vise le mémoire qu'elle a adressé le 24 septembre 2010 sans y apporter aucun commentaire ni critique motivée ;
- le jugement attaqué est entaché d'un défaut de motivation et d'une erreur de droit en ce qui concerne sa contestation de la régularité des rectifications effectuées au titre de l'année 2005 pour laquelle l'administration a, d'une part, sollicité des documents juridiques et comptables ne correspondant pas à la seule vérification de la taxe sur la valeur ajoutée avant l'envoi de l'avis de vérification du 22 mai 2006 et, d'autre part, procédé à deux vérifications successives sur la période du 1er janvier au 31 octobre 2005, alors que le jugement " n'a pas examiné l'étendue des contrôles partiels effectués par le service en 2005 pour la période du 1er janvier au 31 octobre 2005 " ;
- elle maintient sa contestation du bien-fondé des impositions et des pénalités y afférentes par les moyens invoqués dans son mémoire du 24 septembre 2010 annexé à ses écritures devant la cour ;
- l'administration ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d'un transfert de bénéfices ;
- la rémunération octroyée par la société LSVD est conforme aux pratiques de la concurrence et est normale au regard des contreparties qu'elle comporte ;
- les pénalités exclusives de bonne foi qui lui ont été appliquées ne sont pas correctement motivées, méconnaissent les stipulations du 1° et du 2° de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et ne sont pas fondées.
Par des mémoires enregistrés les 29 juin 2011, 2 janvier 2013, 20 juillet 2016 et 15 septembre 2016 le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- la requête est partiellement irrecevable en tant qu'elle porte sur la somme de 286 euros correspondant aux pénalités relatives à la taxe sur la valeur ajoutée qui ont été dégrevées conformément au jugement du tribunal administratif ; le litige en appel s'élève à 1 231 564 euros en droits, y compris les droits de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 715 euros, et 625 429 euros en pénalités, soit à un montant total de 1 856 993 euros ;
- aucun des moyens présentés par société LSVD n'est fondé.
Les parties ayant été informées par des lettres du 21 septembre 2016 que cette affaire était susceptible, à compter du 1er novembre 2016, de faire l'objet d'une clôture d'instruction à effet immédiat en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative ;
La clôture de l'instruction ayant été fixée, en dernier lieu, au 29 novembre 2016 par ordonnance du même jour ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Savouré, premier conseiller,
- les conclusions Mme Bourion, rapporteur public,
- et les observations de Me A..., pour la société LSVD ;
Une note en délibéré présentée pour la société LSVD ayant été enregistrée le 16 février 2017 ;
1. Considérant que les requêtes n° 11LY00678 et n° 11LY00819 de la société LSVD ont le même objet et concernent la même contribuable ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt ;
2. Considérant qu'à la suite de deux vérifications de comptabilité, la société LSVD, anciennement dénommée Lifestand Vivre Debout (LVD), a fait l'objet de rectifications en matière d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source au titre de ses exercices clos en 2003, 2004 et 2005 et d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 ; que ces rectifications, effectuées dans le cadre de procédures de redressement contradictoire, ont été assorties de pénalités pour manquement délibéré ; que, par jugement nos 0901806, 0901811, 0901873 du 28 décembre 2010, le tribunal administratif de Lyon a fait droit aux conclusions de la demande de la société LSVD tendant à la décharge des pénalités pour manquement délibéré appliquées aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 et rejeté le surplus de ses demandes dirigées à l'encontre des autres impositions et pénalités ; que, dans le dernier état de ses conclusions avant l'arrêt du 11 juillet 2013, la société requérante demandait l'annulation de ce jugement en tant qu'il ne fait pas droit à ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de retenue à la source et des pénalités corresponda ntes, pour un montant total de 1 856 278 euros ; que, par arrêt du 11 juillet 2013, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté ses conclusions ; que, par décision du 15 avril 2016, le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi de la société LSVD, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Lyon ;
Sur la régularité du jugement :
3. Considérant, en premier lieu, que la société requérante soutient qu'elle n'a reçu le dernier mémoire présenté par l'administration devant le tribunal administratif de Lyon et les pièces qui lui étaient jointes que le 12 novembre 2010, soit quatre heures avant la clôture d'instruction, de sorte que le principe du contradictoire aurait été méconnu ; que, toutefois, ce mémoire n'invoquait pas de moyens ou d'éléments nouveaux, ainsi que l'a relevé la société requérante elle-même dans sa note en délibéré, enregistrée au greffe du tribunal le 17 novembre 2010 ; que, si ce mémoire comportait en pièce jointe une ordonnance du 1er juillet 2009 de la cour d'appel de Lyon, cette pièce ne pouvait pas être ignorée de la société requérante, demanderesse dans cette instance ouverte devant le juge judiciaire, et n'a pu avoir d'incidence sur la décision des premiers juges, dès lors qu'elle confirmait la légalité des ordonnances, rendues par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bourg-en-Bresse et le président du tribunal de grande instance de Lyon, autorisant l'administration à exercer son droit de visite et de saisie prévu par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que, dans ces conditions, la société requérante, qui n'a pas, au demeurant, sollicité une réouverture de l'instruction, n'est pas fondée à soutenir que le principe du contradictoire et les droits de la défense auraient ainsi été méconnus ;
4. Considérant, en deuxième lieu, que le jugement contesté explicite les motifs de fait et de droit pour lesquels le tribunal a considéré que les moyens de la société requérante tirés de l'irrégularité de la procédure d'imposition, en raison de la violation des dispositions des articles L. 47, L. 51 et L. 80 CA du livre des procédures fiscales, devaient être écartés ; que la société requérante n'est, dès lors, pas fondée à contester la motivation du jugement sur ces points ; que, si elle fait valoir que ce jugement " n'a pas examiné l'étendue des contrôles partiels effectués par le service en 2005 pour la période du 1er janvier au 31 octobre 2005 ", ce moyen ne porte pas sur la motivation du jugement, mais sur l'appréciation du tribunal quant au bien-fondé des moyens mettant en cause la régularité de la procédure d'imposition ;
5. Considérant, en troisième lieu, que le jugement attaqué mentionne les motifs de droit et de fait pour lesquels le tribunal administratif a considéré que l'administration avait établi l'existence d'un lien de dépendance entre la société française LVD et la société suisse LSI et ceux pour lesquels la société requérante n'avait pas établi l'absence de transfert de bénéfices entre ces deux sociétés ; que le tribunal administratif n'était pas tenu de répondre à l'ensemble de l'argumentation présentée par la requérante, notamment dans son mémoire du 24 septembre 2010, pour contester le bien-fondé des impositions litigieuses ; que, dès lors, le moyen de la société requérante tiré de ce que le jugement attaqué aurait été insuffisamment motivé doit être écarté comme manquant en fait ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 47 du même livre : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 51 de ce livre, dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque la vérification de la comptabilité, pour une période déterminée, au regard d'un impôt ou taxe ou d'un groupe d'impôts ou de taxes est achevée, l'administration ne peut procéder à une nouvelle vérification de ces écritures au regard des mêmes impôts ou taxes et pour la même période. (...) " ; que l'article L. 80 CA dudit livre ajoute que : " La juridiction saisie peut, lorsqu'une erreur non substantielle a été commise dans la procédure d'imposition, prononcer, sur ce seul motif, la décharge des majorations et amendes, à l'exclusion des droits dus en principal et des intérêts de retard. / Elle prononce la décharge de l'ensemble lorsque l'erreur a eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense ou lorsqu'elle est de celles pour lesquelles la nullité est expressément prévue par la loi ou par les engagements internationaux conclus par la France. " ; qu'aux termes de l'article R. 13-1 du même livre : " Les vérifications de comptabilité mentionnées à l'article L. 13 comportent notamment : a) La comparaison des déclarations souscrites par les contribuables avec les écritures comptables et avec les registres et documents de toute nature, notamment ceux dont la tenue est prévue par le code général des impôts et par le code de commerce ; b) L'examen de la régularité, de la sincérité et du caractère probant de la comptabilité à l'aide particulièrement des renseignements recueillis à l'occasion de l'exercice du droit de communication, et de contrôles matériels " ;
7. Considérant qu'il ressort des dispositions des articles L. 13 et R. 13-1 du livre des procédures fiscales qu'une vérification de comptabilité se caractérise par un examen critique de la comptabilité de l'entreprise vérifiée dans le but de contrôler l'adéquation de ses déclarations avec ses écritures comptables et d'examiner la régularité, la sincérité et le caractère probant de ses écritures comptables ;
8. Considérant que par un avis de vérification du 25 novembre 2005, l'administration a informé la société LVD qu'elle allait " procéder à la vérification de l'ensemble de (ses) déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et portant sur la période du 1er janvier 2002 au 31 octobre 2005 " ; qu'un second avis du 22 mai 2006, rédigé de façon identique, portait quant à lui sur la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 ; que ces deux vérifications de comptabilité ont donné lieu à deux propositions de rectification du 20 décembre 2006 qui portent, pour la première, sur des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source au titre des exercices clos en 2003 et 2004, et, pour la seconde, sur des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source au titre de l'exercice clos en 2005 et en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 ; que la première vérification ayant été engagée au cours de l'année 2005, elle ne pouvait porter sur l'impôt sur les sociétés et la retenue à la source relatifs à cette même année, qui n'avaient alors fait l'objet d'aucune déclaration ; qu'il ne ressort pas de la liste des documents demandés par le vérificateur citée par la société requérante au cours de la première vérification de comptabilité, portant sur la taxe sur la valeur ajoutée, que le vérificateur aurait effectué, avant la réception de l'avis de vérification du 22 mai 2006, un contrôle en matière d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source au titre de l'année 2005 ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'administration aurait méconnu les dispositions des articles L. 47, L. 51 et L. 80 CA du livre des procédures fiscales ;
Sur le bien-fondé des impositions :
9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société LVD, qui exerce une activité de conception, fabrication et commercialisation de fauteuils pour handicapés, a conclu avec la société de droit suisse Lifestand International, le 7 janvier 2003, un contrat de distribution exclusive de ses produits dans certains pays étrangers, qui est resté valable du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005 ; que pendant la durée de ce contrat, la société Lifestand International revendait les produits acquis auprès de la société LVD en percevant une commission de 25 % du prix de vente hors taxe ; que dans le même temps, les montants facturés par la société LVD à la société Lifestand International étaient réduits à due proportion par rapport à l'époque où elle les vendait directement, de sorte que le prix pour l'acquéreur final était identique ; que l'administration a estimé que cette opération était constitutive d'un transfert de bénéfices imposables sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts et d'une distribution sur laquelle pouvait être appliquée un prélèvement à la source en application de l'article 119 bis du même code ; qu'elle a en effet considéré que les relations entre les deux sociétés permettaient d'établir un lien de dépendance économique et que la société LVD assurait l'essentiel des fonctions incombant normalement à la société Lifestand International, qui ne disposait ni d'un savoir faire particulier ni des moyens suffisants pour remplir les fonctions qui lui étaient dévolues, son personnel se limitant d'ailleurs à un seul employé, M. B... ; qu'elle a donc estimé que les commissions de 25 % constituaient pour l'essentiel des bénéfices indirectement transférés ; qu'ayant cependant admis que la société Lifestand International fournissait une prestation résiduelle, pour ce qui concerne les factures de vente où M. B... apparaissait en tant que représentant auprès des importateurs étrangers, l'administration a retenu que les commissions sur les factures mentionnant le nom de cet employé pouvaient être admises à concurrence de 15 % ;
En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :
10. Considérant qu'aux termes de l'article 57 du code général des impôts, rendu applicable en matière d'impôt sur les sociétés sur le fondement des dispositions du I de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France (...) " ;
11. Considérant, en premier lieu, qu'à la suite de la décision n° 372097 du 15 avril 2016, par laquelle le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour nos 11LY00678, 11LY00819, la société LSVD déclare abandonner ses moyens tirés de l'absence de liens de dépendance entre elle et la société LSI ;
12. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des dispositions précitées que, lorsqu'elle constate que les prix payés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont supérieurs à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres fournisseurs dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des fournisseurs dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart ne s'explique par la situation différente de ces fournisseurs, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise établie en France, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes ; qu'à défaut d'avoir procédé à de telles comparaisons, l'administration n'est, en revanche, pas fondée à invoquer une présomption de transfert de bénéfices mais doit établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu ;
13. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 9 ci-dessus, l'administration a admis à l'issue du contrôle que la société Lifestand International fournissait une prestation résiduelle, pour ce qui concerne les factures de vente où M. B... apparaissait en tant que représentant auprès des importateurs étrangers ; que, dans ses écritures, elle ne donne aucune indication justifiant que le taux de la commission correspondant à ces prestations soit fixé à 15 %, de sorte qu'elle ne peut être regardée comme rapportant la preuve que le taux de 25 % était supérieur à ceux que des entreprises similaires pratiquent ou représenterait un prix excessif constitutif d'une libéralité ; que la société LSVD est donc fondée à demander la décharge des droits et pénalités correspondants ;
14. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions précitées instituent, dès lors que l'administration établit l'existence d'un lien de dépendance et d'une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices, qui ne peut utilement être combattue par l'entreprise imposable en France qu'à charge, pour celle-ci, d'apporter la preuve que les avantages qu'elle a consentis ont été justifiés par l'obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation ;
15. Considérant qu'il résulte de l'instruction que jusqu'au 31 décembre 2002, la clientèle de la société LVD était composée, en France, principalement de revendeurs indépendants, en Allemagne, de sa filiale, la société Lifestand GBMH et, dans le reste du monde, d'importateurs locaux ; qu'alors qu'un contrat de distribution exclusive du 7 janvier 2003, prenant effet le 1er janvier 2003, confiait à la société Lifestand International la distribution de l'ensemble des produits pour le monde entier, à l'exception de la France, l'Allemagne, la Grèce et les pays d'Europe de l'est, la gestion commerciale des commandes a continué à être gérée par la société LVD ; que les commandes étaient d'ailleurs adressées par les importateurs locaux et la société Lifestand GBMH directement à la société LVD, laquelle leur adressait elle-même une confirmation de commande comportant le prix qui allait être facturé par la société LSI ; que cette confirmation était retournée signée par l'importateur directement à la société LVD ; que la gestion commerciale des commandes et le circuit de distribution étaient ainsi intégralement assurés par la société LVD ; que, dès lors, exception faite des factures sur lesquelles apparaissait M. B..., les prestations facturées ne rémunéraient aucun service, de sorte que les commissions sont présumées, dans cette mesure, constituer des transferts de bénéfices ; que l'absence de contrepartie à cette rémunération est corroborée par le fait que l'administration soutient, sans être sérieusement contredite, que le résultat d'exploitation de la société LVD est passé de 958 447 euros en 2002 à 55 886 euros en 2003, et le bénéfice net de 730 872 à 126 716 euros, alors que, dans le même temps, son chiffre d'affaires est resté stable, soit 4 358 805 euros en 2002 et 4 345 344 euros en 2003, et qu'après la rupture du contrat de distribution le 1er janvier 2006, la marge réalisée par la société LSI a été entièrement rapatriée en France ; que si le chiffre d'affaires à l'export de la société LVD a progressé durant la période considérée, les conditions d'exécution du contrat ne permettent pas, en dépit de l'activité de M. B..., d'affirmer que cette progression ait un lien avec l'activité de la société Lifestand International ; qu'ainsi, pour le surplus des commissions, la société LSVD ne rapporte pas la preuve que les avantages consentis par la société LVD ont été justifiés par l'obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation ;
En ce qui concerne la retenue à la source :
16. Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 : " 1. Les dividendes provenant d'un Etat contractant et payés à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. 2. a) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'Etat contractant d'où ils proviennent, et selon la législation de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l'autre Etat contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 p. cent du montant brut des dividendes. (...) 5. Le terme "dividendes" employé dans le présent article désigne (...) les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l'Etat contractant dont la société distributrice est un résident. (...) " ; qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) " ; qu'aux termes de l'article 119 bis du même code dans sa rédaction alors applicable : " (...) 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France " ; qu'il résulte de ces dispositions que, dans le cas où l'existence d'un transfert de bénéfice est établie, celui-ci doit, en application des dispositions combinées du 1° du 1 de l'article 109 et de l'article 110 du code général des impôts, être regardé comme un revenu distribué ; que, dès lors que son bénéficiaire a son siège hors de France, cette distribution est soumise à la retenue à la source prévue par le 2 de l'article 119 bis du même code ;
17. Considérant que l'existence en l'espèce d'un transfert de bénéfices de la société LVD vers la société LSI étant établie, comme il a été dit plus haut, c'est à bon droit que l'administration a, dans les mêmes limites, regardé ce transfert de bénéfices comme une distribution et qu'elle l'a soumis à la retenue à la source prévue par le 2 de l'article 119 bis du code général des impôts ;
Sur les pénalités :
18. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 p. 100 s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ou d'abus de droits au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. (...) " ;
19. Considérant qu'en visant les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts et en faisant état de ce que " les éléments réunis par le service ont permis de mettre en évidence un transfert irrégulier de bénéfices à l'étranger, suite à la mise en place d'un contrat de distribution exclusive avec la société Lifestand International, spécialement créée à cet effet " et de ce que le gérant de la société LVD ne pouvait ignorer, de par son implication personnelle dans la gestion des deux sociétés, le caractère excessif de la rémunération de la société Lifestand International, l'administration motive suffisamment et démontre le caractère délibéré des manquements relevés ; que, dès lors, l'administration établit qu'elle était fondée à appliquer les intérêts de retard et la majoration pour manquement délibéré prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts aux impositions en cause ; que, si la société requérante entend invoquer la méconnaissance des stipulations du 1 et du 2 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, elle ne précise pas en quoi ces stipulations auraient été méconnues ; que, dès lors, son moyen ne peut être qu'écarté ;
20. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société LSVD est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande en tant qu'elle portait sur les droits et pénalités procédant des rectifications relatives aux factures où étaient mentionnées le nom de M. B... ; que la réduction des droits et pénalités qu'implique le présent arrêt n'excède pas le quantum du litige ;
Sur les conclusions tendant à la restitution des sommes versées assorties des intérêts moratoires :
21. Considérant que les intérêts moratoires prévus par l'article L. 208 du livre des procédures fiscales, sont, en vertu de l'article R. 208-1 de ce code, " payés d'office en même temps que les sommes remboursées par le comptable chargé du recouvrement des impôts " ; qu'il n'existe aucun litige né et actuel entre le comptable et la société requérante au sujet des impositions dont le présent arrêt prononce la décharge et des intérêts moratoires correspondants ; que, dès lors, les conclusions de la requérante tendant au remboursement des sommes versées assorties d'intérêts moratoires ne peuvent qu'être rejetées ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
22. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à verser à Société LSVD au titre des frais exposés en cours d'instance et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La base imposable de la société LSVD à l'impôt sur les sociétés et au prélèvement à la source est réduite du montant des commissions de 25 % figurant sur les factures mentionnant le nom de M. B....
Article 2 : La société LSVD est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction des bases d'imposition décidée à l'article 1er ci-dessus.
Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 28 décembre 2010 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : L'Etat versera à société LSVD la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions des requêtes de la société LSVD est rejeté.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à société LSVD et au ministre de l'économie et des finances.
Délibéré après l'audience du 2 février 2017 à laquelle siégeaient :
M. Pourny, président,
Mme Dèche, premier conseiller,
M. Savouré, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 2 mars 2017.
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N° 16LY01381
