Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société MBH Samu a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler le marché public conclu le 14 novembre 2013 entre le centre hospitalier universitaire de Dijon (CHU), coordonnateur du groupement de commande constitué par le CHU de Dijon, le centre hospitalier d'Auxerre et le centre hospitalier de Chalon-sur-Saône, et la société Inaer Hélicopter France, ou subsidiairement, de résilier ledit marché et de condamner solidairement le CHU de Dijon, le centre hospitalier d'Auxerre et le centre hospitalier de Chalon-sur-Saône à lui verser la somme de 19 500 euros au titre du coût de préparation de son offre et la somme de 4 965 833 euros au titre de la perte de marge nette, avec intérêts au taux légal capitalisés à compter de sa demande préalable.
Par un jugement n° 1400100 du 8 janvier 2015, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande et mis à sa charge une somme de 1 000 euros à verser au CHU de Dijon et une somme de 1 000 euros à verser à la société Inaer Helicopter France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire enregistrés les 27 mars et 27 octobre 2015, la société MBH Samu, représentée par MeE..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) d'annuler ou, subsidiairement de résilier le marché conclu entre le CHU de Dijon et la société Inaer Hélicopter ;
3°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Dijon et des centres hospitaliers d'Auxerre et de Chalon-sur-Saône une somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de rejeter les conclusions présentées au même titre à son encontre.
Elle soutient que :
- elle renonce à ses prétentions indemnitaires et relève appel du jugement uniquement en tant qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre le contrat ;
- elle s'en rapporte à l'ensemble des moyens soulevés dans ses écritures de première instance et les soumet à l'appréciation de la cour ;
- le jugement est insuffisamment motivé en ce qui concerne les erreurs dont sont entachées les notes sur le critère technique, point qui avait été abondamment discuté ; le raisonnement adopté dans le considérant 15 suppose à tort que l'absence prétendue d'incidence sur le classement des offres rend le moyen inopérant, ce qui est inopérant en contentieux Tropic, qui est purement objectif ; la rédaction de ce considérant suggère que le considérant précédent a pour objet la notation initiale mais que le tribunal n'a pas analysé la notation rectifiée, ce dont le tribunal ne pouvait se dispenser ;
- la procédure de mise en concurrence est irrégulière dès lors que les offres ont été appréciées sur la base de sous-critères non communiqués aux candidats et qui ont eu, compte tenu de leur nature et de leur pondération, une influence déterminante sur l'attribution du marché public, au regard du faible écart des notes obtenues, puisqu'il en résulte un changement du classement, comme le démontre une simulation ; le jugement, qui confond critères de sélection et critères de notation et se borne au constat d'une prétendue absence d'influence, doit être censuré ; l'intitulé de ces éléments d'appréciation par le pouvoir adjudicateur révèle sa volonté de les ériger en véritables sous-critères ; ces sous-critères disposaient d'une méthode de notation propre ; le centre hospitalier entendait leur donner une importance particulière, qui a servi à départager les candidats ; ils n'ont été que très partiellement portés à la connaissance des candidats car seuls certains d'entre eux étaient indiqués et aucune pondération n'était précisée ;
- à supposer même que ces sous-critères ne soient qu'une méthode de notation, le groupement de commande a attribué des notes erronées ;
- les tableaux d'analyse des offres établissent des incohérences et des erreurs affectant la notation de la valeur technique de l'offre, s'agissant du sous-critère modèle d'appareil et du critère prix ; elle aurait dû se voir attribuer le marché si les critères avaient été correctement notés ; pour pouvoir maintenir la société Inaer comme attributaire, le CHU de Dijon a modifié sa méthode de notation entre les courriers du 13 septembre et du 24 octobre 2013, en prenant en compte toutes ses observations sauf celle relative à la sur-notation de la société Inaer sur le premier sous-critère technique ; elle devait se voir attribuer une meilleure note pour le sous-critère modèle d'appareil, eu égard à la méthode de notation révélée par le pouvoir adjudicateur, car les trois appareils qu'elle proposait afin de répondre à l'option pilote automatique sont des P2+ alors que ceux de la société Inaer étaient de gamme inférieure, avec deux P2 et un T2+ ; outre une incohérence entre la notation des deux candidats, qui ne pouvaient obtenir la même note en proposant des matériels différents, la note attribuée à l'attributaire sur ce sous-critère est erronée ; le CHU ne peut utilement justifier de cette notation en se référant à une notation équitable puisque l'attributaire ne fait la promotion et l'acquisition que d'appareils équipés de pilotage automatique, dès lors que cette question fait l'objet d'une option sans rapport avec le sous-critère du type d'appareil ; le CHU ne peut pas davantage se référer au fait que le succès remporté par la société Inaer dans le cadre du marché intéressant la région Provence-Alpes-Côte d'Azur va le conduire à se doter d'éléments plus récents car il s'agit d'éléments non contenus dans les offres et connus postérieurement à leur remise, et alors que le CHU a répondu à la société SAF Hélicoptères que la notation de ce sous-critère était réalisée sur la base de l'ancienneté des appareils ; il est manifeste que la méthode de notation rectifiée a été élaborée et détournée en vue d'attribuer le marché à la société Inaer ; il existe une contradiction entre le tableau d'analyse rectifié et le courrier du 24 octobre 2013 ; la conformité des appareils au cahier des charges n'est pas en cause ; le modèle des appareils est noté, non leur ancienneté ; son offre portait globalement sur des appareils plus récents que ceux proposés par l'attributaire ; les appareils des deux concurrents ne sont pas équivalents, le CHU admet en réalité avoir pris en compte des informations fournies postérieurement à la remise des offres ; le fait qu'elle n'aurait pas été lésée par la rectification de l'analyse des offres est inopérant en contentieux Tropic ;
- la notation du critère prix est entachée d'erreur manifeste d'appréciation car l'analyse opère une notation distincte entre le forfait et le prix unitaire compris dans le forfait, qui conduit à noter le même élément deux fois, sur la base de pondérations différentes ; sa proposition de ne pas facturer les heures non effectivement réalisées n'a pas été prise en compte ;
- les irrégularités constatées sont de nature à entraîner l'annulation du contrat ; la défaillance de l'attributaire à livrer en temps voulu l'hélicoptère prévu sur le site de Chalon sur Saône illustre le caractère irrégulier de l'analyse des offres ; le marché doit à tout le moins être résilié ; le contrat est entaché d'irrégularités non régularisables, aucune alternative à l'annulation ou la résiliation ne peut être envisagée ; une censure à effet différé permettrait d'éviter une rupture dans la continuité du service public.
Par un mémoire enregistré le 28 septembre 2015, la société Inaer Helicopter France, représentée par Mes Noël etC..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société MBH Samu une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement est suffisamment motivé, les premiers juges ayant exhaustivement répondu au moyen contestant les notations attribuées sur le critère technique ;
- c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu de communiquer aux candidats les éléments d'appréciation dès lors qu'ils n'ont exercé aucune influence sur la présentation des offres et ne pouvaient donc être regardés comme des critères de sélection ; le fait d'avoir pondéré ces éléments n'a pas eu pour effet de les transformer en sous-critères ; l'élément d'appréciation relatifs aux modèles de l'appareil est en rapport direct avec le type d'appareil proposé mentionné à l'article 7 du règlement de la consultation, tout comme les éléments d'appréciation relatifs à la distance franchissable et la charge utile sont en rapport direct avec les performances, il en va de même pour l'ensemble des éléments d'appréciation ;
- la notation des modèles d'appareils était régulière, le requérant et l'attributaire ayant proposé les meilleurs gammes d'appareil permettant l'obtention de la même note ;
- le moyen contestant la notation des prix n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; la notation des prix unitaires compris dans le forfait a donné lieu à une correction, qui est demeurée sans incidence sur le classement des offres ;
- elle dément toute défaillance dans l'exécution du marché, qui est sans incidence sur la validité du contrat.
Par un mémoire enregistré le 1er octobre 2015, ainsi que par un mémoire enregistré le 19 novembre 2015 et non communiqué, le centre hospitalier universitaire de Dijon, représenté par MeD..., conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, au rejet des conclusions de la société MBH Samu tendant à l'annulation et à la résiliation du marché, et demande à la cour de mettre à la charge de la société requérante une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- le jugement attaqué est suffisamment motivé ;
- il se réfère à ses écritures de première instance en ce qui concerne les moyens développés par la société MBH Samu en première instance et non repris en appel ;
- les éléments figurant dans le tableau d'analyse comparatif des offres techniques ne sont pas des sous-critères mais des éléments d'appréciation relatifs à la méthode de notation des offres, qui n'avaient pas à être portés à la connaissance des candidats ; les éléments d'appréciation permettant d'illustrer les critères ont été portés à la connaissance des candidats via l'article 7 du règlement de la consultation ; le fait d'avoir pondéré plusieurs éléments pour apprécier le critère technique n'a pas eu pour effet de les transformer en sous-critères ; en toute hypothèse, à supposer que ces éléments soient regardés comme des sous-critères, aucune irrégularité n'a été commise en ne portant pas leur pondération à la connaissance des candidats eu égard à leur faible poids et dès lors que leur pondération n'influait pas de manière déterminante sur la présentation des offres par les candidats ;
- la notation sur les modèles d'appareil n'est pas erronée, l'égale notation des deux sociétés quant aux performances des appareils est justifiée, la société Inaer proposant des appareils neufs P2+ ou T2+ pour au moins deux sites, adaptés au cahier des charge, et l'appelante proposant des appareils plus anciens et ayant davantage d'heures de vol que ceux de l'attributaire ; la notation ne portait pas uniquement sur la gamme mais sur une analyse approfondie et globale des caractéristiques des appareils ; le groupement n'a pas pris en compte de nouveaux modèles d'appareils, l'attributaire s'étant engagé dès la remise de son offre à fournir des modèles T2+ ou P2+ ; en toute hypothèse, les précisions invoquées postérieurement n'ont eu aucune influence sur la notation dans la mesure où les deux modèles sont équivalents, la société évincée ayant elle-même proposé cette alternative au groupement ; le groupement a procédé à des corrections d'erreur matérielles ou d'appréciation pour tenir compte des remarques effectuées par la société MBH Samu, sans tenir compte d'éléments nouveaux, dans un souci de précision et de transparence, ces corrections n'ayant pas lésé l'appelante qui a vu majorée sa note technique, le résultat final et le classement demeurant identiques;
- il a été pris acte de l'erreur concernant la notation du prix forfaitaire, qui a été corrigée ; la proposition de la société MB Samu de ne pas facturer les heures non réalisées n'a pas été retenue car cette variante, qui aboutissait à substituer un prix unitaire au prix forfaitaire exigé par les documents de la consultation, n'était pas prévue dans le règlement de la consultation et le montant d'heures non réalisées n'est pas quantifiable a priori ;
- à titre subsidiaire, si un moyen était fondé, l'annulation ou la résiliation du marché porterait une atteinte excessive à l'intérêt général du marché ; aucun des moyens ne constitue une irrégularité substantielle ; la poursuite des relations contractuelles relève d'un intérêt général impérieux car cette relation a commencé à être exécutée et participe directement à une mission de service public s'agissant d'un service d'urgences vitales ; l'allégation de défaillance de l'attributaire étant inopérante dans le cadre d'un recours en contestation de validité du contrat.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics,
- le code de justice administrative ;
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Samson-Dye,
- les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,
- les observations de MeA..., représentant la société MBH Samu, de MeB..., représentant le centre hospitalier de Dijon, de MeC..., représentant la société Inaer Helicopter.
Une note en délibéré a été enregistrée le 19 février 2016, pour la société Inaer Helicopter.
1. Considérant que la société MBH Samu, concurrent évincé, a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler le marché conclu entre le centre hospitalier universitaire de Dijon, coordinateur d'un groupement de commande comprenant également les centres hospitaliers d'Auxerre et de Chalon-sur-Saône, et la société Inaer Helicopter, relatif à la réalisation de prestations de transport sanitaire héliporté, et de condamner le centre hospitalier à lui verser les sommes de 19 500 euros au titre de la préparation de son offre et de 4 965 833 euros au titre de son manque à gagner ; qu'elle relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande, uniquement en ce qu'il porte sur ses conclusions contestant la validité du contrat ;
Sur la régularité du jugement :
2. Considérant que le jugement attaqué mentionne, au point 14, l'existence de prestations équivalentes des sociétés MBH Samu et Inaer Helicopter, en ce qui concerne les appareils proposés, les équipements de cabine, les prestations de maintenance ou les casques de pilote, puis précise, que s'agissant des appareils de remplacement, le pouvoir adjudicateur, ayant décidé de retenir l'option avec pilotage automatique, n'a commis aucune erreur en ne tenant compte pour la notation que des seuls appareils de remplacement proposés par la société requérante présentant cet équipement ; que le jugement indique par ailleurs, qu'il ne résulte pas de l'instruction que les éléments sur lesquels l'attributaire a basé son offre seraient erronés ou fantaisistes, notamment en ce qui concerne les effectifs ou leur qualification ; qu'il explique enfin que le pouvoir adjudicateur a rectifié les erreurs qui entachaient les notes initialement attribuées sans qu'il en résulte de conséquences sur le classement respectif des deux offres concurrentes ; que, dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient la requérante, les premiers juges, qui n'avaient pas à répondre à chacun des arguments de la demanderesse, ont suffisamment motivé leur réponse au moyen contestant le bien-fondé des notes attribuées s'agissant du critère technique ; qu'à supposer que les premiers juges se soient mépris sur la nécessité de prendre en compte l'absence d'incidence de ces rectifications sur le classement final des offres, un tel vice entacherait le bien-fondé du jugement et non sa régularité formelle ; que, par ailleurs, les premiers juges ont porté leur propre appréciation sur les mérites respectifs des offres et la justification de la notation rectifiée, en validant l'attribution d'une note identique sur le critère technique, qui résultait de la seule notation corrigée ; que, par suite, la société requérante n'est pas davantage fondée à soutenir que les premiers juges auraient omis de statuer sur une branche de son moyen contestant la notation rectifiée ;
Sur la validité du contrat :
3. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la personne publique contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
4. Considérant en premier lieu, que le règlement de la consultation prévoyait trois critères de notation ; qu'il mentionnait tout d'abord la valeur technique de l'offre, pondérée à 40 %, appréciée notamment sous l'angle du type d'appareil proposé, de sa capacité, de ses performances et d'une façon générale de son adaptation aux missions sanitaires primaires et secondaires, mais aussi de la conformité des aménagements aux impératifs de sécurité et de leur ergonomie et, par ailleurs, de l'organisation de la prestation proposée pour répondre aux exigences du marché (maintenance, respect des qualifications requises, avitaillement) ; qu'il se référait ensuite au prix des prestations et au coût de revient global sur la base de l'activité estimée, pour 50 % ; qu'il évoquait enfin le niveau des garanties présentées par les candidats en matière de sécurité et de permanence de fonctionnement en particulier, à hauteur de 10 % ;
5. Considérant que lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;
6. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des tableaux communiqués par le centre hospitalier universitaire de Dijon à la société MBH Samu postérieurement au rejet de son offre, que le pouvoir adjudicateur s'est référé à des éléments qui n'étaient pas mentionnés précisément dans le règlement de la consultation, tenant notamment au modèle d'appareil et à la distance franchissable ; que, par ailleurs, la maintenance, qui était annoncée comme appréciée dans le cadre du critère " valeur technique ", a en réalité été prise en compte au titre du critère " garantie " ; qu'en outre, les caractéristiques de l'appareil ont été nettement sur-appréciées au regard des deux autres éléments mis en avant par le règlement pour apprécier la valeur technique de l'offre ; que, dans ces conditions, ces sous-critères, eu égard à leur nature et à l'importance de leur pondération, étaient susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les concurrents et sur leur sélection ; que, dès lors, le pouvoir adjudicateur aurait dû les porter à la connaissance des candidats ;
7. Considérant que ce vice n'est pas d'une particulière gravité, n'affecte pas le contenu du contrat et ne saurait, dès lors, justifier son annulation ; que, par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que ce vice, qui ne peut pas être couvert par une mesure de régularisation, ait pu avoir, en l'espèce, une influence sur le choix de l'attributaire ou sur les conditions dans lesquelles la société MBH Samu a élaboré son offre ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que ce vice serait d'une gravité telle que, ne permettant plus la poursuite de l'exécution du contrat, il conduise le juge à en prononcer la résiliation ; que, dans ces circonstances, il y a lieu de décider que la poursuite de l'exécution du contrat en litige est possible ;
8. Considérant, en deuxième lieu, que la société MBH Samu conteste le bien-fondé des notes attribuées par le pouvoir adjudicateur ;
9. Considérant que, s'agissant de la valeur technique des offres, la requérante soutient qu'elle devait se voir attribuer une meilleure note pour le sous-critère " modèle d'appareil ", eu égard à la méthode de notation révélée par le pouvoir adjudicateur, car les trois appareils qu'elle proposait afin de répondre à l'option pilote automatique sont des P2+ alors que ceux de la société Inaer Helicopter sont de gamme inférieure, avec deux P2 et un T2+ ; que, cependant, il résulte de l'instruction que la présence dans la flotte mise à disposition d'au moins un appareil T2+ ou P2+ permettait d'attribuer la note maximale au titre de ce sous-critère, sans que cette méthode de notation ne soit entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; que l'offre de la société Inaer Helicopter proposait effectivement au moins un T2+, sans qu'il ne résulte de l'instruction que l'administration aurait tenu compte de modifications intervenues postérieurement à la date limite de remise des offres ; que, dans ces conditions, c'est sans erreur manifeste d'appréciation que la société requérante et l'attributaire ont pu se voir attribuer la même note au titre de ce sous-critère, et plus largement s'agissant du critère technique ; que la société MBH Samu ne peut utilement se prévaloir d'une mauvaise exécution du marché attribué, qui ne suffit pas, par elle-même, à caractériser une faiblesse de l'offre de l'attributaire ;
10. Considérant que, s'agissant du critère prix, la société requérante soutient, d'une part, que la notation est entachée d'erreur manifeste d'appréciation car l'analyse opère une notation distincte entre le forfait et le prix unitaire compris dans le forfait, qui conduit à noter le même élément deux fois, sur la base de pondérations différentes ; que, cependant, il résulte de l'instruction que le centre hospitalier universitaire de Dijon a effectué une correction sur ce point dans son courrier du 24 octobre 2013, à l'issue de laquelle la société Inaer Helicopter reste la moins-disante ; que, dans ces conditions, l'erreur initialement commise est demeurée sans incidence sur le choix de l'attributaire ;
11. Considérant que la société MBH Samu soutient, d'autre part, que le pouvoir adjudicateur n'a pas pris en compte sa proposition de ne pas facturer les heures non effectivement réalisées en dessous du forfait de 500 heures ; que, cependant, il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur avait, au regard du formulaire de bordereau des prix qu'il avait défini, demandé aux candidats de préciser leur offre de prix pour un forfait incluant 500 heures de vol, avec diverses options, et de préciser le prix unitaire de l'heure au-delà du forfait annuel, sans que le dossier de consultation des entreprises ne les autorise à proposer des modalités de présentation des prix différentes ; qu'ainsi, la société MBH Samu ne saurait reprocher au centre hospitalier de ne pas avoir pris en compte, pour noter les offres, sa proposition tarifaire de ristourne en l'absence d'utilisation effective de l'ensemble des heures du forfait ;
12. Considérant, en troisième lieu, que, pour le surplus, la société requérante entend reprendre l'intégralité de ses moyens de première instance ; qu'il résulte de l'instruction qu'il y a lieu, par adoption des motifs des premiers juges, d'écarter les moyens tirés du défaut de capacité du signataire du marché pour le compte de la société Inaer Helicopter, de l'illégalité de la notification du rejet de l'offre de la requérante, des irrégularités entachant l'avis d'appel public à la concurrence et les documents de consultation, de la non-conformité de l'offre de l'attributaire aux documents de la consultation, des erreurs de notation sur les éléments non précédemment mentionnés ;
13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société MBH Samu n'est pas fondée à se plaindre du rejet de sa demande par les premiers juges ;
Sur les frais non compris dans les dépens :
14. Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la société MBH Samu doivent être rejetées ;
15. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées au même titre par la société Inaer Helicopter et le centre hospitalier de Dijon ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la société MBH Samu est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de la société Inaer Helicopter et du centre hospitalier universitaire de Dijon tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société MBH Samu, à la société Inaer Helicopter, au centre hospitalier universitaire de Dijon, au centre hospitalier d'Auxerre et au centre hospitalier de Chalon-sur-Saône.
Délibéré après l'audience du 18 février 2016, où siégeaient :
- Mme Verley-Cheynel, président de chambre,
- M. Mesmin d'Estienne, président-assesseur,
- Mme Samson-Dye, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 17 mars 2016.
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N° 14LY00768
N° 15LY01116 2
