| France, Cour administrative d'appel de Lyon, 5ème chambre - formation à 3, 19 décembre 2013, 12LY01878

Vu la requête, enregistrée le 19 juillet 2012 au greffe de la Cour, présentée pour l'EURL Dalmoore Pub Limited, représentée par son gérant, dont le siège est Les Mouches à Pouilly-sous-Charlieu (42720) ;

L'EURL Dalmoore Pub Limited demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0907842 du 29 mai 2012 par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 octobre 2003, 2004 et 2005, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2005 et, enfin, des pénalités dont lesdits droits et cotisations ont été assortis ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de " 5 000 euros hors taxe " au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

- qu'en l'absence de débat oral et contradictoire sur les éléments recueillis et examinés par le service vérificateur dans le cadre de l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet du 27 février au 24 mai 2006 est entachée d'irrégularité ; qu'en effet, elle n'a été informée de l'exercice, le 6 mars 2006, de ce droit de communication que par la proposition de rectification du 19 septembre 2006 ; que les pièces consultées ne lui ont pas été communiquées, seul le procès-verbal n° 641/2005 ayant été joint à cette proposition ; qu'elle n'a pas non plus été informée de la possibilité de demander à l'autorité judiciaire de lui donner accès aux documents consultés par le service ; qu'elle n'a pu débattre avec la vérificatrice des documents consultés et des éléments recueillis ni pendant les opérations de vérification sur place, ni entre la fin de ces opérations et la notification de la proposition de rectification, les entretiens des 9 juin et 7 juillet 2006 ayant eu exclusivement pour objet la présentation des rectifications proposées ;

- que l'avis rendu le 4 octobre 2007 par la commission départementale des impôts est insuffisamment motivé, ce qui rend irrégulière la procédure d'imposition ou a, tout au moins, pour effet de mettre la preuve du bien-fondé des impositions à la charge de l'administration ;

- que la proposition de rectification, en tant qu'elle porte sur les pénalités, est insuffisamment motivée ; que les majorations mises à sa charge ne sont pas justifiées, l'administration n'apportant pas la preuve de son " intention maligne " ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 5 décembre 2012, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut au rejet de la requête ;

Le ministre fait valoir :

- que la proposition de rectification fait expressément référence au droit de communication exercé auprès de l'autorité judiciaire et mentionne les éléments en possession de l'autorité judiciaire ; qu'en particulier, elle vise le procès-verbal n° 641/2005 ainsi que le scellé n° 2 concernant dix bandes de caisse enregistreuse, respectivement joints en annexes n° 16 et n° 10 ; qu'en outre, des entretiens contradictoires ont eu lieu les 9 juin et 7 juillet 2006 dans les locaux de l'administration ; qu'ainsi, l'EURL Dalmoore Pub Limited n'a pas été privée de débat oral et contradictoire ;

- que l'avis de la commission départementale des impôts, auquel l'administration s'est rangée pour établir les impositions, est suffisamment motivé ; qu'il incombe donc à la contribuable d'apporter la preuve du caractère exagéré des impositions ;

- que la majoration de 40 % mise à la charge de l'EURL Dalmoore Pub Limited a été suffisamment motivée dans la proposition de rectification ; qu'eu égard au montant des recettes éludées et à la nature des dépenses comptabilisées à tort en charges, la mauvaise foi de l'entreprise est établie ;

Vu le mémoire, enregistré le 7 mars 2013, présenté pour l'EURL Dalmoore Pub Limited, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;

L'EURL Dalmoore Pub Limited soutient, en outre, que le courrier du 21 novembre 2007, modifiant à la suite de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le montant des majorations mises à sa charge, n'a pas été contresigné par un agent ayant au moins le grade d'inspecteur départemental ;

Vu le mémoire, enregistré le 19 avril 2013, présenté par le ministre de l'économie et des finances, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ;

Le ministre de l'économie et des finances fait valoir, en outre, que, dès lors que le courrier du 21 novembre 2008 n'a modifié ni la base légale, ni la qualification, ni les motifs des pénalités, la formalité prévue par les articles L. 80 E et R. 80 E-1 du code général des impôts n'avait pas à être renouvelée ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la lettre par laquelle la Cour a informé les parties qu'elle était susceptible de soulever d'office un moyen d'ordre public tiré de l'irrecevabilité de la requête, présentée par une société absorbée, désormais dépourvue d'existence juridique et, par suite, de capacité à agir ;

Vu les observations en réponse au moyen d'ordre public, enregistrées le 21 novembre 2013, présentées pour l'EURL La Grange, qui soutient que la requête doit être regardée comme ayant été introduite par elle-même, venant aux droits de l'EURL Dalmoore Pub Limited ;

Vu le code de commerce ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 novembre 2013 :

- le rapport de M. Meillier, conseiller,

- et les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public ;

1. Considérant que l'EURL Dalmoore Pub Limited, qui exerçait une activité de débit de boissons, sous l'enseigne " Dalmoor's Pub ", a fait l'objet en 2006 d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2005, à l'issue de laquelle a été rehaussé le montant, d'une part, de ses cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution sur l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 octobre 2003, 2004 et 2005 et, d'autre part, de ses droits de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2005 ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a rejeté une demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires mises en recouvrement le 11 janvier 2007 ; que l'EURL Dalmoore Pub Limited relève appel de ce jugement ;

Sur la recevabilité de la requête, sans qu'il soit besoin d'examiner son bien-fondé :

2. Considérant qu'aux termes du I. de l'article L. 236-1 du code de commerce : " La fusion (...) entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération " ;

3. Considérant qu'une société absorbée n'ayant plus d'existence juridique, une requête d'appel présentée par elle après son absorption est irrecevable, sans qu'un mémoire présenté ultérieurement par la société absorbante après l'expiration du délai d'appel puisse avoir pour effet de régulariser cette requête ;

4. Considérant, d'une part, qu'il est constant que l'EURL Dalmoore Pub Limited a été absorbée par l'EURL La Grange, avec effet rétroactif au 31 mars 2007, en vertu d'un traité d'apport-fusion conclu le 21 janvier 2008 ; qu'il a d'ailleurs été fait mention, le 24 avril 2008, de cette fusion-absorption au registre du commerce et des sociétés, ainsi qu'en témoigne l'extrait relatif à l'EURL La Grange produit à l'instance par la requérante ; qu'ainsi, à la date d'introduction de la requête d'appel, l'EURL Dalmoore Pub Limited n'avait plus d'existence juridique et était, dès lors, dépourvue de capacité à agir ;

5. Considérant, d'autre part, qu'il ressort des termes même de la requête enregistrée le 19 juillet 2012 que celle-ci a été présentée pour l'EURL Dalmoore Pub Limited et non pour l'EURL La Grange ; qu'il en va de même du mémoire en réplique présenté le 7 mars 2013 ; que les circonstances, d'une part, que les écritures soumises à la Cour indiquent que la société requérante est représentée par son gérant, M. C...B..., par ailleurs gérant de l'EURL La Grange, et a son siège social au lieu-dit Les Mouches à Pouilly-sous-Charlieu (42720), adresse qui est également celle du siège de l'EURL La Grange, d'autre part, que la réclamation préalable et la requête de première instance, bien que formellement présentées au nom de l'EURL Dalmoore Pub Limited, faisaient état de l'absorption de l'EURL Dalmoore Pub Limited par l'EURL La Grange et étaient accompagnées d'un extrait du registre du commerce et des sociétés relatif à l'EURL La Grange en date du 25 mai 2008 et, enfin, qu'un pouvoir en date du 1er septembre 2010 émanant de M.B..., en qualité de gérant des deux sociétés, et autorisant M. A...à effectuer divers actes au nom des deux sociétés, a été produit devant le Tribunal administratif, ne permettent pas de regarder les écritures d'appel enregistrées les 19 juillet 2012 et 7 mars 2013, dont la recevabilité s'apprécie indépendamment de celles de première instance, comme ayant en réalité été présentées pour l'EURL La Grange ; que le mémoire d'observations en réponse au moyen d'ordre public, s'il est, pour la première fois, présenté pour l'EURL La Grange, n'a été enregistré que le 21 novembre 2013, soit postérieurement à l'expiration du délai de recours, lequel a commencé à courir au plus tard le 12 juin 2012, date du cachet de retour de la poste apposé sur l'avis de réception du courrier recommandé notifiant le jugement attaqué, envoyé au lieu-dit Les Mouches à Pouilly-sous-Charlieu et remis à M. B...;

6. Considérant, dès lors, que la requête est irrecevable et doit, par suite, être rejetée ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'EURL Dalmoore Pub Limited est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Dalmoore Pub Limited et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 28 novembre 2013, à laquelle siégeaient :

M. Montsec, président de chambre,

Mme Mear, président assesseur,

M. Meillier, conseiller.

Lu en audience publique, le 19 décembre 2013.

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N° 12LY01878