Vu la requête, enregistrée le 8 mars 2010, présentée pour la SOCIETE VEOLIA PROPRETE, dont le siège est au 163-169 avenue Georges Clemenceau à Nanterre (92000) ;
La SOCIETE VEOLIA PROPRETE demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0702193-0702219 du 17 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la délibération du 26 octobre 2007, par laquelle le comité syndical du syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM) a confirmé sa précédente délibération du 27 octobre 2005, approuvant le choix de la société Vernéa comme attributaire de la délégation de service public relative au traitement des déchets par incinération avec valorisation énergétique et par méthanisation et autorisé le président du syndicat à signer avec cette dernière un bail emphytéotique administratif et une convention d'exploitation, ainsi que des actes portant signature desdits contrats ;
2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, ladite délibération du 26 octobre 2007 et les actes de signature des deux contrats ;
3°) d'enjoindre au VALTOM de procéder à la résolution amiable de la convention de délégation de service public ou, à défaut d'y parvenir dans le délai de deux mois suivant la notification de l'arrêt, de saisir le juge du contrat d'une déclaration de nullité, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge du VALTOM une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient que le jugement est irrégulier, le tribunal administratif n'ayant pas statué sur le moyen tiré de l'imprécision des critères de choix ; que, de même, le tribunal administratif n'a pas examiné le moyen tiré de ce que la durée manifestement excessive de la procédure avait radicalement modifié les conditions de mise en concurrence ; que l'avis d'appel public à la concurrence limitait illégalement la possibilité de se porter candidates aux seules entreprises à jour de leurs obligations sociales ou fiscales ; que, s'agissant d'une concession de travaux soumise à la directive n° 93/37/CEE du 14 juin 1993, le VALTOM devait mentionner les critères d'attribution par ordre de priorité décroissant ; que le VALTOM n'a pas informé les candidats de l'ensemble des critères de choix, mais seulement des principaux ; qu'en raison de l'imprécision sur la localisation du site devant être retenu pour la construction de l'usine d'incinération, tenant à la définition tardive des sites possibles et aux précisions apportées pendant la phase de négociation, le VALTOM ne pouvait procéder à un choix entre des projets comparables ; que le VALTOM a irrégulièrement prorogé la date de validité des offres, dans un premier temps sans solliciter l'accord des candidats, puis, dans un second temps, sans même les en informer ; qu'en prorogeant les offres de plus de deux ans, le VALTOM doit être regardé comme ayant porté au règlement de consultation une adaptation excédant celle à laquelle il pouvait procéder ; qu'en retenant une variante libre, le VALTOM a méconnu le principe de transparence et d'égal accès à la commande publique ; que la variante libre n'était pas au nombre de celles qui pouvaient être proposées, au regard des modifications apportées dans le tonnage des déchets traités ; que le pouvoir adjudicateur a modifié de manière importante les caractéristiques du contrat par rapport aux exigences initiales des documents de consultation, en ce qui concerne notamment le mode de rémunération retenu, l'absence de risque réellement supporté par le délégataire au titre de l'investissement, la mise en place d'un montage déconsolidant, la modification de la capacité de traitement ; que la cession de créance était impossible dans le cadre d'une délégation de service public ; que la durée excessive de la procédure a conduit à une modification importante des conditions initiales de la mise en concurrence ; que l'avis du trésorier-payeur-général du 2 août 2002 portait sur une durée de délégation différente de celle finalement retenue ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que cet avis a été communiqué aux membres du comité syndical avant délibération ; que la gravité des vices invoqués doit conduire la Cour à enjoindre au VALTOM de procéder à la résiliation des conventions, alors qu'aucun risque sérieux de saturation des infrastructures n'existe et qu'aucun intérêt public majeur ne s'attache à la construction d'un incinérateur ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu l'ordonnance en date du 22 mars 2011 fixant la clôture d'instruction au 26 avril 2011, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 avril 2011, présenté pour la société Vernéa, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la requérante à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
La société Vernéa soutient que le tribunal administratif a suffisamment répondu à l'ensemble des moyens ; que les entreprises intéressées étaient suffisamment informées de la faculté qui était la leur de constituer des garanties, en application de l'article 8 du décret du 31 mai 1997 ; que le VALTOM n'avait pas à hiérarchiser les critères de choix ; que les sociétés étaient bien informées de l'ensemble des critères ; que les sociétés connaissaient les caractéristiques des terrains susceptibles d'être retenus, aucune disposition n'imposant au VALTOM de faire connaître ce site avec précision ; que les prorogations intervenues jusqu'au 22 mai 2004 étaient régulières, le VALTOM n'étant pas tenu de solliciter l'autorisation des candidats ; que, par la suite, le VALTOM n'avait à s'adresser qu'au seul candidat encore en lice ; que cette prorogation ne constitue pas une modification du règlement de consultation ; que le règlement de consultation permettait aux candidats de proposer des variantes libres ; que les éléments financiers finalement retenus étaient favorables au VALTOM ; que le délégataire supportera le risque financier pendant la phase de construction des ouvrages ; que la rémunération du délégataire sera bien substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ; que la cession de créances prévue dans le contrat est autorisée par le seul effet des dispositions de l'article L. 321-23 du code monétaire et financier ; que les candidats pouvaient proposer au VALTOM une telle possibilité dans le cadre de l'article 1.3.4 du programme de consultation ; que l'offre retenue est conforme au programme de consultation, en ce qui concerne les capacités de traitement ; qu'il n'est pas établi que les conditions initiales de mise en concurrence ont été bouleversées ; qu'aucune disposition ne fixe de délai maximal pour une procédure d'attribution d'une convention de délégation de service public ; que la poursuite des négociations était justifiée par la volonté d'attendre la parution du décret portant déclaration d'utilité publique ; que la durée supplémentaire prévisionnelle de la délégation était bien couverte par l'avis du trésorier-payeur-général (TPG) ; que l'avis a bien été communiqué aux délégués du VALTOM ; que les conclusions aux fins d'injonction doivent être rejetées, dès lors notamment qu'aucun projet alternatif n'est susceptible d'assurer la gestion des déchets ménagers du département et que le projet est entré dans sa phase de réalisation ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 avril 2011, présenté pour le VALTOM, qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la requérante à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Il soutient que le tribunal administratif a suffisamment répondu à l'ensemble des moyens ; que les entreprises intéressées étaient suffisamment informées de la faculté qui était la leur de constituer des garanties, en application de l'article 8 du décret du 31 mai 1997 ; qu'aucun autre critère que ceux énoncés n'a été appliqué ; qu'il n'avait pas à hiérarchiser les critères de choix ; que les sociétés connaissaient les caractéristiques des terrains susceptibles d'être retenus qui ne présentaient pas de différence notable, aucune disposition n'imposant au VALTOM de faire connaître ce site avec précision ; que les prorogations intervenues jusqu'au 22 mai 2004 étaient régulières, le VALTOM n'étant pas tenu de solliciter l'autorisation des candidats ; que, par la suite, le VALTOM n'avait à s'adresser qu'au seul candidat encore en lice ; que cette prorogation ne constitue pas une modification du règlement de consultation ; que le règlement de consultation permettait aux candidats de proposer des variantes libres ; que le délégataire supportera le risque financier pendant la phase de construction des ouvrages, y compris le risque de conception, le délégataire supportant par ailleurs une partie du risque d'exploitation ; que la cession de créances prévue dans le contrat est autorisée par le seul effet des dispositions de l'article L. 321-23 du code monétaire et financier ; que les candidats pouvaient proposer au VALTOM une telle possibilité dans le cadre de l'article 1.3.4 du programme de consultation ; que l'offre retenue est conforme au programme de consultation, en ce qui concerne les capacités de traitement ; qu'il n'est pas établi que les conditions initiales de mise en concurrence ont été bouleversées ; qu'aucune disposition ne fixe de délai maximal pour une procédure d'attribution d'une convention de délégation de service public ; que la poursuite des négociations était justifiée par la volonté d'attendre la parution du décret portant déclaration d'utilité publique ; que la durée supplémentaire prévisionnelle de la délégation était bien couverte par l'avis du TPG ; que l'avis a bien été communiqué aux délégués du VALTOM ; que les conclusions aux fins d'injonction doivent être rejetées, dès lors notamment qu'aucun projet alternatif n'est susceptible d'assurer la gestion des déchets ménagers du département, alors au demeurant que le VALTOM ne gère ses déchets que par enfouissement, en contradiction avec la loi ;
Vu l'ordonnance en date du 4 mai 2011 fixant la clôture d'instruction au 18 mai 2011, en application de l'article R. 613-4 du code de justice administrative ;
Vu le mémoire présenté pour la SOCIETE VEOLIA PROPRETE, enregistré le 22 juillet 2011, après la clôture de l'instruction ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la directive n° 93/37/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu le décret n° 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l'application de la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 octobre 2011 :
- le rapport de M. Besse, premier conseiller ;
- les observations de Me de Moustier, représentant la SOCIETE VEOLIA PROPRETE, de Me Raymondie, représentant le syndicat VALTOM, et de Me Defradas, représentant la société Vernéa ;
- et les conclusions de Mme Vinet, rapporteur public ;
La parole ayant été de nouveau donnée à Me de Moustier, Me Raymondie et Me Defradas ;
Vu, enregistrée le 14 octobre 2011, la note en délibéré présentée pour la SOCIETE VEOLIA PROPRETE ;
Vu, enregistrée le 19 octobre 2011, la note en délibéré présentée pour le syndicat VALTOM ;
Considérant que, par une délibération en date du 27 octobre 2005, le comité syndical du syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (syndicat VALTOM) a approuvé le choix de la société Novergie, aux droits de laquelle vient la société Vernéa, comme attributaire de la délégation de service public relative au traitement des déchets ménagers et assimilés par incinération avec valorisation énergétique et par méthanisation, et autorisé le président du syndicat à signer un bail emphytéotique administratif et une convention d'exploitation avec cette société ; que ces conventions ont été signées le 9 décembre 2005 ; que, par jugement du 10 juillet 2007 devenu définitif, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a annulé ladite délibération et la décision de signer les conventions, au motif que le comité technique paritaire n'avait pas été préalablement consulté ; que, par délibération du 26 octobre 2007, le comité syndical du VALTOM, après consultation du comité technique paritaire, a confirmé sa délibération du 27 octobre 2005, approuvé le choix de la société Vernéa en qualité d'attributaire de la délégation, et autorisé son président à signer les deux conventions précitées ; que la SOCIETE VEOLIA PROPRETE, venant aux droits de la société Onyx, membre du groupement concurrent ayant été invité, le 4 septembre 2002, à présenter une offre avant d'y renoncer le 4 avril 2003, relève appel du jugement du 17 décembre 2009 par lequel le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de la délibération du 26 octobre 2007 et des actes portant signature des contrats ;
Sur la régularité du jugement :
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le Tribunal administratif a omis de statuer sur le moyen tiré de ce que le VALTOM n'avait pas défini, dans son règlement de consultation, l'ensemble des critères de jugement des offres ; qu'en ne statuant pas sur ledit moyen, qui n'était pas inopérant, le Tribunal a entaché son jugement d'une omission à statuer ; que, par suite, la SOCIETE VEOLIA PROPRETE est fondée à demander l'annulation du jugement attaqué ;
Considérant qu'il y a lieu, pour la Cour, d'évoquer et de statuer immédiatement sur les demandes présentées par la SOCIETE VEOLIA PROPRETE devant le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand ;
Sur la légalité des actes attaqués :
En ce qui concerne la rétroactivité de la délibération attaquée :
Considérant qu'à la suite de l'annulation, par le juge de l'excès de pouvoir, de l'acte détachable de la passation d'un contrat, il appartient à la personne publique de déterminer, sous le contrôle du juge, les conséquences à tirer de cette annulation, compte tenu de la nature de l'illégalité affectant cet acte ; que, s'il s'agit notamment d'un vice de forme ou de procédure propre à l'acte détachable et affectant les modalités selon lesquelles la personne publique a donné son consentement, celle-ci peut procéder à sa régularisation, indépendamment des conséquences de l'annulation sur le contrat lui-même ; qu'elle peut ainsi, eu égard au motif d'annulation, adopter un nouvel acte d'approbation avec effet rétroactif, dépourvu du vice ayant entaché l'acte annulé ; que, compte tenu du motif sur lequel reposait l'annulation de la délibération du 27 octobre 2005, le comité syndical du VALTOM a pu valablement, par la décision attaquée, régulariser le vice de légalité externe qui entachait la première délibération et approuver rétroactivement les actes de signer le bail emphytéotique et la convention d'exploitation ;
En ce qui concerne l'information des élus :
Considérant, en premier lieu, qu'en application de l'article L. 5711-1 du code général des collectivités territoriales, les syndicats mixtes fermés tels que le VALTOM, sont soumis aux dispositions des chapitres Ier et II du titre Ier du livre II de la cinquième partie de ce code, relatives aux établissements publics de coopération intercommunale et donc à celles de l'article L. 5211-1 rendant applicables aux organes délibérants de ces établissements publics les règles relatives au fonctionnement du conseil municipal ; qu'aux termes de cet article, les établissements publics de coopération intercommunale sont soumis aux règles applicables aux communes de plus de 3 500 habitants et plus s'ils comprennent au moins une commune de 3 500 habitants et plus ; qu'ainsi, les dispositions de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales selon lesquelles : Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur. sont applicables au VALTOM, qui comprend parmi ses membres des communes de plus de 3 500 habitants ; qu'il ressort des pièces du dossier que les conseillers ont été informés, avant la séance du 26 octobre 2007, de ce qu'ils pouvaient consulter la convention d'exploitation et le bail emphytéotique dans les locaux du syndicat ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisante information des élus doit être écarté ;
Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. ; qu'aux termes de l'article L. 1411-2 du même code, dans sa rédaction alors applicable : Les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l'investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en oeuvre. Dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les délégations de service public ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par le trésorier-payeur général, à l'initiative de l'autorité délégante, des justificatifs de dépassement de cette durée. Les conclusions de cet examen sont communiquées aux membres de l'assemblée délibérante compétente avant toute délibération relative à la délégation. ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que la durée prévue de l'exécution d'un contrat portant délégation de service public doit être appréciée, lorsque les installations sont à la charge du délégataire, en tenant compte de la durée normale d'amortissement des investissements, dont le point de départ est la date d'achèvement des installations et la mise en service de l'ouvrage ; que, dans ces conditions, la durée maximale de vingt ans, prévue pour les délégations de service public consenties dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, doit être entendue comme concernant la seule période d'exploitation de l'ouvrage, au cours de laquelle le délégataire se voit effectivement confier la gestion d'un service public, à l'exclusion de la période préalable de travaux ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la durée d'exploitation effective par le délégataire de l'usine d'incinération étant en l'espèce de vingt années, le VALTOM n'avait pas à solliciter l'examen préalable du trésorier-payeur général ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la délibération serait entachée d'un vice de procédure au regard des dispositions de l'article L. 1411-2 doit être écarté ;
En ce qui concerne la régularité de la publicité :
Considérant qu'aux termes du I de l'article 8 du décret du 31 mai 1997 susvisé : En application de l'article 39 de la loi du 10 avril 1954 susvisée, ne sont pas admises à se porter candidates à une délégation de service public les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu l'appel à la concurrence, n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière d'assiette des impôts, des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales et des cotisations de congés payés et de chômage intempéries ou n'ont pas effectué le paiement des impôts, taxes, majorations et pénalités ainsi que des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales, des cotisations aux caisses de congés payés et de chômage intempéries et des majorations y afférentes exigibles à cette date./ Toutefois, sont admises à présenter leur candidature les personnes qui, à défaut de paiement, ont constitué des garanties jugées suffisantes par l'organisme ou le comptable responsable du recouvrement. ; que, si l'avis d'appel public à la concurrence énonçait que les dossiers de candidature devaient comprendre les attestations et certificats prévus aux dispositions précitées, sans préciser que pouvaient aussi être admises à présenter leur candidature les personnes ayant constitué des garanties suffisantes, ledit avis, qui mentionnait le décret du 31 mai 1997, mettait suffisamment les candidats potentiels à même de comprendre leurs obligations ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le VALTOM aurait manqué à ses obligations de publicité doit être écarté ;
En ce qui concerne les critères de choix :
Considérant, en premier lieu, que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; que, toutefois, les dispositions de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales prévoyant que la personne publique négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, elle n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en oeuvre de ces critères ; qu'elle choisit le délégataire, après négociation, au regard d'une appréciation globale des critères, sans être contrainte par des modalités de mise en oeuvre préalablement déterminées ; que la SOCIETE VEOLIA PROPRETE ne saurait utilement se prévaloir des dispositions de l'article 30 de la directive 93/37/CEE du 14 juin 1993, laquelle n'est applicable qu'aux marchés publics de travaux ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la procédure aurait été entachée d'illégalité, en l'absence de hiérarchisation des critères et de définition de leurs modalités d'examen, doit être écarté ;
Considérant, en second lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le VALTOM aurait pris en compte un autre critère d'examen des offres que les trois critères et vingt-et-un sous-critères énoncés dans le règlement de consultation ;
En ce qui concerne l'imprécision sur la localisation de l'usine :
Considérant qu'aux termes de l'article 1.2 du programme de consultation : Les ouvrages seront réalisés sur le même terrain sis dans la région de Clermont-Ferrand, propriété du VALTOM, et mis à la disposition du délégataire (...). Ce terrain aura une capacité minimale de 9 hectares. Des informations concernant le site d'implantation retenu seront fournies au candidat en cours de consultation (...). ; que, par courrier en date du 16 décembre 2002, le VALTOM a informé les deux candidats de l'existence de trois sites d'implantation possibles ; que, par courrier du 5 février 2003, il a précisé que le site de Beaulieu devait être retenu à titre principal, un second l'étant à titre subsidiaire, le troisième étant écarté ; qu'enfin, des informations complémentaires ont été apportées le 28 février sur le site retenu ; que, contrairement à ce que soutient la SOCIETE VEOLIA PROPRETE, le fait que le VALTOM ait lancé la procédure de passation de la délégation de service public sans être propriétaire des parcelles sur lesquelles devait être édifiée l'usine d'incinération ne méconnaissait pas, en soi, le principe de transparence ; qu'il ressort des pièces du dossier que les deux candidats ont été informés de l'évolution du projet, en bénéficiant, à chaque reprise, de délais supplémentaires pour présenter leur offre, sans que soit méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats ; que, par ailleurs, la SOCIETE VEOLIA PROPRETE n'apporte aucun élément de nature à établir que le VALTOM n'aurait pu effectuer de comparaison entre les offres présentées pour les différents sites, alors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que ces derniers auraient présenté des caractéristiques très différentes ;
En ce qui concerne la prorogation de la durée de validité des offres et la durée de la procédure :
Considérant que, dans le cas où le règlement de mise en concurrence édicté par l'autorité délégante prévoit une date limite de validité des offres, le délai ainsi fixé ne peut être prolongé qu'avec l'accord de l'ensemble des candidats admis à présenter une offre, sans que s'impose la fixation d'une nouvelle date limite, et sous réserve qu'un changement dans les conditions de la concurrence ou dans les conditions prévisibles d'exécution du contrat ne rende pas nécessaire, dans les circonstances propres à chaque procédure de mise en concurrence, eu égard notamment au rapport entre la durée de la procédure et la durée d'exécution du contrat, la fixation d'une nouvelle date limite ou l'organisation d'une nouvelle procédure de publicité ;
Considérant, en premier lieu, que selon l'article 6 du règlement de consultation : Le délai de validité des offres est fixé à 250 jours à compter de la date limite de remise des offres fixée au 15 janvier 2003 à 12 heures ou, le cas échéant, à compter de la date limite de remise des offres reportée par décision du VALTOM. ; que la SOCIETE VEOLIA PROPRETE soutient que le VALTOM a irrégulièrement prorogé la durée de validité des offres, avant leur remise, en précisant par courrier du 16 décembre 2002, que cette dernière serait portée à 350 jours et en repoussant à plusieurs reprises, la date de remise des offres faisant partir ce délai ; que, toutefois, il résulte des dispositions précitées que le délai de validité des offres ne partait, en cas de report de la date limite de remise des offres, que de la dernière date limite fixée ; que, par ailleurs, la modification apportée en cours de procédure au règlement de consultation était de portée limitée, dans la mesure notamment où elle est intervenue avant le dépôt des offres, et n'avait pas de caractère discriminatoire ; qu'au demeurant, informée de cette prolongation, le groupement dont était mandataire la société Onyx n'a pas marqué sa désapprobation, ne renonçant à présenter une offre, le 4 avril 2003, que pour des difficultés financières internes ; que, dans ces conditions, le VALTOM a pu régulièrement apporter au règlement de consultation la modification précitée ;
Considérant, en deuxième lieu, que l'obligation faite à l'autorité délégante de demander l'accord de tous les candidats admis à présenter une offre avant de prolonger leur durée de validité, ne s'impose pas pour les candidats ayant expressément renoncé à présenter une offre ou l'ayant retirée ; que, par suite, le groupement dont était mandataire la société Onyx ayant renoncé à présenter une offre, par courrier en date du 4 avril 2003, le VALTOM n'était pas tenu par la suite de demander son accord avant de prolonger la durée de validité de l'offre de la société Novergie ;
Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la phase de négociation entre le VALTOM et la société Novergie a débuté en juillet 2003 pour ne s'achever qu'en octobre 2005 ; que cette durée s'explique, notamment, par l'interruption des négociations entre mars 2004 et mai 2005, consécutivement au retard pris dans la procédure d'expropriation ; que ni le choix définitif du site d'implantation, ni la modification des conditions de rémunération du délégataire, en application d'une variante et en cours de négociation, n'ont été de nature à modifier les conditions de la concurrence ; que, dans ces conditions, compte tenu de la durée de la délégation, et en l'absence de changements dans les conditions prévisibles d'exécution du contrat, il n'est pas établi que la durée de la négociation aurait été excessive, ce qui aurait rendu nécessaire l'organisation d'une nouvelle procédure de mise en concurrence ;
En ce qui concerne les modifications apportées aux clauses figurant dans le programme de consultation :
Considérant, en premier lieu, que selon l'article 1.3.4 intitulé variantes libres du programme de la consultation : Sous réserve d'avoir présenté une offre répondant aux missions de base, aux options et aux variantes obligatoires décrites ci-dessus et de ne pas modifier la capacité de traitement des déchets ménagers et assimilés retenue par le VALTOM à cette date (soit 170 000 tonnes par an pour l'UVE et 26 500 tonnes par an pour l'UVB), les candidats pourront proposer toute autre variante technico-économique de leur choix en vue de l'amélioration de l'économie générale de la délégation. ; que, si la SOCIETE VEOLIA PROPRETE soutient que l'offre retenue, négociée à partir de la variante libre présentée par la société Novergie, prévoyait une capacité de traitement de 230 000 tonnes, en méconnaissance des dispositions précitées, il ressort des pièces du dossier que ce tonnage correspond à celui des déchets reçus, et non à celui des déchets traités dans le cadre des unités de valorisation UVE et UVB, après prétraitement par extraction mécanique ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la variante libre avait modifié la capacité de traitement prévue au programme de consultation, doit être écarté ;
Considérant, en deuxième lieu, que la SOCIETE VEOLIA PROPRETE fait valoir que la convention d'exploitation signée par le VALTOM, suite aux négociations engagées à partir de la variante libre proposée par la société Novergie, fixe trois redevances, deux fixes au titre de l'investissement, du préfinancement et du financement des ouvrages, d'une part, de l'amortissement financier de la part d'investissement supporté par le capital social, d'autre part, et une proportionnelle à la tonne pesée, alors que le programme de consultation prévoyait, en son article 3.11.2, que la rémunération du délégataire serait constituée uniquement de recettes liées à la commercialisation des produits et d'une redevance complémentaire versée par le VALTOM exprimée à la tonne de fraction incinérable des déchets ; que, par ailleurs, elle fait valoir que l'article 18 de la convention d'exploitation précise que l'ensemble des créances détenues par le délégataire au titre de la redevance relative à l'investissement, au préfinancement et au financement des ouvrages, ainsi qu'au titre de l'indemnité de résiliation, ferait l'objet d'une cession au profit des établissements financiers finançant les ouvrages ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier que les modifications financières ainsi apportées au projet ont permis d'améliorer pour le délégataire l'économie générale de la concession en rendant possible une diminution de la redevance variable, sans faire supporter au VALTOM, qui ne versera la redevance qu'une fois l'ouvrage en état de marche, le risque d'investissement ; que, par suite, la variante proposée par la société Novergie était au nombre de celles qu'étaient autorisés à présenter les candidats, sans que le principe d'égalité puisse être méconnu sur ce point, en application des dispositions précitées du règlement de consultation ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-23 du code monétaire et financier : Tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle. ; que les dispositions précitées sont applicables aux créances détenues sur des personnes morales de droit public, quelle que soit leur nature ; que, si la SOCIETE VEOLIA PROPRETE fait valoir qu'un tel montage serait impossible dans le cadre d'une délégation de service public en l'absence de prix fixe payé par la collectivité, il ressort en tout état de cause des pièces du dossier que la cession porte sur des éléments fixes du contrat, notamment la redevance d'investissement ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit être écarté ;
Considérant, en dernier lieu, qu'en vertu de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, des modifications ont été apportées aux clauses financières du contrat, sur la base de l'offre de la société Novergie et suite aux négociations entreprises, notamment en ce que la redevance payée par le délégant est devenue pour partie fixe ; que, toutefois, si l'annuité financière annuelle devait être rapportée au nombre de tonnes traitées, selon le programme de consultation, il ne ressort pas des pièces du dossier que le volume de ces déchets, correspondant à ceux collectés par le VALTOM, aurait été sujet à des variations significatives, si bien que l'amortissement financier par le délégataire de son ouvrage aurait été incertain ; que, par ailleurs, une part significative du risque demeure à la charge du délégataire, sa rémunération dépendant de la performance des installations dans le traitement des déchets et des recettes extérieures, notamment de valorisation énergétique, lesquelles représentent le tiers environ de la rémunération prévisionnelle de ce dernier ; que, dès lors, les modifications apportées au contrat, qui n'ont pas bouleversé son équilibre financier, ont été de portée limitée et n'ont pas présenté un caractère discriminatoire ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la négociation aurait excédé les possibilités offertes par les dispositions précitées du code général des collectivités territoriales, doit être écarté ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la demande présentée par la SOCIETE VEOLIA PROPRETE, tendant à l'annulation de la délibération du 26 octobre 2007 attaquée et des actes portant signature du bail emphytéotique et de la convention d'exploitation, doit être rejetée ; que, ses conclusions d'injonction doivent être également rejetées par voie de conséquence ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la SOCIETE VEOLIA PROPRETE présentées à ce titre doivent être rejetées ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE VEOLIA PROPRETE la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par la société Vernéa et non compris dans les dépens et la même somme au titre des frais exposés par le VALTOM et non compris dans les dépens ;
DECIDE :
Article 1er : Le jugement du 17 décembre 2009 du Tribunal administratif de Clermont-Ferrand est annulé.
Article 2 : Les demandes présentées par la SOCIETE VEOLIA PROPRETE devant le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.
Article 3 : La SOCIETE VEOLIA PROPRETE versera à la société Vernéa et au VALTOM la somme de 3 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE VEOLIA PROPRETE, au syndicat VALTOM, à la société Vernéa et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.
Délibéré après l'audience du 13 octobre 2011, où siégeaient :
M. du Besset, président de chambre,
Mme Verley-Cheynel et M. Rabaté, présidents,
M. Arbarétaz et M. Besse, premiers conseillers.
Lu en audience publique, le 3 novembre 2011.
Le rapporteur,
T. BESSELe président,
E. du BESSET
La greffière,
M-T. PILLET
La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
Pour expédition,
La greffière,
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N° 10LY00536
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