Vu la requête, enregistrée le 7 juillet 2003, présentée pour la société POULETTY dont le siège est 4 rue Lavoisier à Longvic (21604 cedex), pour la société FOUGEROLLE dont le siège est 3 avenue Morane Saulnier à Velizy Villacoublay (78140), pour la société EIFFAGE CONSTRUCTION, anciennement dénommée SAE, dont le siège est 143 avenue de Verdun à Issy les Moulineaux (92462), pour la société SAEE dont le siège est 11 rue Jacob Meyer à Strasbourg (67073 cedex 02) et pour la société EIFFEL dont le siège est 55 avenue des Champs Pierrieux à Nanterre (92912), par la SCP Beziz-Cléon Charlemagne, avocat au barreau de Dijon ;
Les sociétés POULETTY, FOUGEROLLE, EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement nos 990817-001136-002513 du Tribunal administratif de Dijon en date du 22 mai 2003, d'une part, en ce qu'il a rejeté leur demande d'annulation de l'état exécutoire émis le 23 février 1999 pour le recouvrement de la somme de 63 405,69 francs TTC, d'autre part, en ce qu'il a limité à 218 650,83 euros TTC outre intérêts moratoires à compter du 28 février 1999 et capitalisation au 3 octobre 2000 puis à chaque échéance annuelle, le montant de la condamnation de la ville de Dijon au titre du règlement du solde du marché du lot n° 3 « gros oeuvre - charpente métallique » passé pour la construction de l'auditorium municipal ;
2°) de porter le montant de la condamnation de la ville de Dijon à la somme de 89 743 951,47 francs HT, soit 13 681 377,07 euros HT outre la TVA, les intérêts moratoires à compter du 28 février 1999 capitalisés au 3 octobre 2000 puis à chaque échéance annuelle ;
3°) de condamner la ville de Dijon à leur verser la somme de 30 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code civil ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 décembre 2007 :
- le rapport de M. Arbarétaz, premier conseiller ;
- les observations de Me Charlemagne, avocat des sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE, EIFFEL et de Me Burel, avocat de la ville de Dijon ;
- et les conclusions de M. Besle, commissaire du gouvernement ;
Sur les conclusions de l'appel principal :
Sur la régularité du jugement :
Considérant, en premier lieu, qu'après avoir estimé, à la demande des co-traitantes du lot n° 3 et se conformant à la présentation de leur demande, que seuls trois motifs de réfaction, dont 24 318,96 francs HT de frais de nettoyage du chantier, étaient justifiés au titre des « déductions pour prise en compte de prestations réellement exécutées » et qu'il convenait de ramener de 216 478,83 francs HT à 93 607,60 francs HT le montant global des déductions pratiquées par la ville de Dijon au paragraphe 1-9 de son décompte général, le Tribunal a pu sans entacher le jugement attaqué de contradiction de motifs, s'abstenir d'annuler la déduction de 24 318,96 francs HT de frais de nettoyage du chantier pratiquée au paragraphe 1-13 du même décompte ; que cette dépense n'ayant pas été intégrée par la personne responsable du marché dans la déduction figurant au paragraphe 1-9 mais dans celle du paragraphe 1-13, la réintégration au crédit des entreprises de la somme de 122 871,60 francs HT aurait dû être minorée de 24 318,96 francs HT, si le Tribunal avait distingué entre les dépenses entrant dans les deux déductions ; qu'en conséquence, et contrairement à ce que soutiennent les sociétés requérantes, la persistance de la déduction du paragraphe 1-1 3 n'a pas eu pour effet de leur faire supporter deux fois la même dépense ;
Considérant, en deuxième lieu, que la limitation à 93 607,60 francs HT de la déduction pratiquée au titre du paragraphe 1-9 laisse subsister la retenue de 88 761,60 francs HT pour « contrôles externes non concluants » qui relève du paragraphe 1-12 du décompte général ; que, par suite, le Tribunal n'a pas entaché le jugement attaqué de contradiction de motifs en ne réintégrant pas le montant de la seconde retenue au crédit des entreprises par voie de conséquence de ce qu'il avait jugé sur la première ;
Considérant, en troisième lieu, qu'en relevant que les co-traitantes du lot n° 3 « ne contestent pas sérieusement » les retenues pratiquées au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves et dans la fourniture d'une fiche d'auto contrôle, le Tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments exposés dans les mémoires en réplique des intéressées, a suffisamment motivé son jugement ;
Sur le fond du litige :
En ce qui concerne les pénalités de retard sur le délai d'exécution des « tâches clés » :
Sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'autre moyen de la requête ;
Considérant que selon le b) de l'article 4.1.1 du cahier des clauses administratives particulières, le délai d'exécution de chaque lot s'insère dans le délai global selon les modalités du « calendrier détaillé (qui) sera rendu contractuel » et qui se substituera « au calendrier prévisionnel joint au marché » ; qu'aux termes de l'article 4.3.1 du même document : « Toutes pénalités ou retenues sont encourues sur simple constatation par le maître d'oeuvre ou l'OPC du retard par rapport : (…) - aux dates d'achèvement des tâches clés, (…) - aux calendriers détaillés d'exécution, notifiés par ordre de service et relatifs à des tâches ponctuelles d'études ou d'exécution. (…) » ; qu'aux termes de l'article 4.3.2 : « (…) Les calendriers comprennent des tâches clés. (…) » ; qu'enfin, en vertu des articles 4.3.2 et 4.3.3 combinés, les retenues provisoires s'élèvent journellement au 2000ème du montant HT du marché et sont transformées en pénalités si les retards affectant l'exécution des « tâches clés » auxquels ces retenues donnent lieu sont imputables à l'entrepreneur ;
Considérant que la ville de Dijon a, selon un tarif journalier de 43 870,42 francs HT, infligé aux entreprises membres du groupement du lot n° 3 une pénalité de 5 571 543,34 francs HT pour 127 jours de « retard moyen de 22 regroupements de tâches clés » ; que, toutefois, ni le calendrier détaillé d'exécution du lot « gros oeuvre - charpente métallique » notifié le 21 mai 1996 ni, d'ailleurs, aucune autre pièce contractuelle ne définit les « tâches clés » et n'en planifie la réalisation ; que, par suite, les requérantes sont fondées à soutenir que les délais d'exécution leur étant inopposables pour cette catégorie de prestation, des pénalités ne pouvaient leur être infligées de ce chef ; qu'il y a lieu, en conséquence, de réformer le jugement attaqué et de réintégrer dans le solde du marché la somme de 5 571 543,34 francs HT ;
En ce qui concerne les pénalités de retard dans la levée des réserves formulées à la réception :
Considérant qu'aux termes du 1° de l'article 4.3.4 du cahier des clauses administratives particulières : « Pénalités pour retard dans la levée des réserves correspondant à la réception (…). Si l'entrepreneur n'a pas remédié, dans le délai fixé, aux imperfections et malfaçons faisant l'objet de réserves assorties au procès-verbal de réception, des pénalités à raison de 1/2000ème du montant de l'ensemble de son marché par jour calendaire de retard lui seront appliquées (…) » ; qu'aux termes de l'article 9.2.2 du même document : « Le délai fixé à l'entrepreneur pour remédier aux imperfections ou malfaçons faisant l'objet de réserves assorties à la réception (…) est notifié par ordre de service » ; qu'il résulte de ces stipulations que le délai d'exécution des travaux de reprise au-delà duquel des pénalités peuvent être infligées, n'est opposable à l'entreprise qu'à la condition que le maître de l'ouvrage le lui ait notifié par ordre de service, formalité qui, seule, ouvre droit à la contestation des obligations mises à la charge du titulaire du marché et à la préservation de ses intérêts, selon les modalités de l'article 2.52 du cahier des clauses administratives générales ;
Considérant que si le procès-verbal de réception annexé au courrier du 14 octobre 1998, notifié au mandataire du groupement au plus tard le 26 octobre, répertorie les malfaçons du lot n° 3 et le délai imparti pour y remédier, il ne ressort pas de l'instruction que cette notification aurait été accompagnée des mentions permettant aux intéressés de l'assimiler sans ambiguïté à un ordre de service, de telle sorte qu'ils pussent formuler des réserves sur son contenu dans les quinze jours et se regarder comme liés par les obligations que ledit document comportait en matière de travaux et de délais ; que, d'ailleurs, en invitant les entreprises à se rapprocher des services de gardiennage pour connaître les horaires auxquels les lieux leurs seraient accessibles, le maître de l'ouvrage a nécessairement conditionné le déclenchement du cours des délais de reprise à la définition de modalités d'intervention qu'il était dans l'incapacité de déterminer lors de la notification du procès-verbal de réception ; qu'aucun délai contractuel ne leur étant opposable pour l'exécution des travaux de reprise, les sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL sont fondées à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal a refusé de réintégrer dans le solde de leur rémunération la pénalité qui leur a été infligée pour ce motif ; qu'il y a lieu de prononcer cette réintégration, d'un montant de 965 149,24 francs HT ;
En ce qui concerne les pénalités pour retard dans la fourniture d'une fiche d'autocontrôle :
Considérant que le 14° de l'article 4.3.4 du cahier des clauses administratives particulières permet à la personne responsable du marché d'infliger à l'entrepreneur des pénalités au tarif journalier de 1 500 francs HT pour « retard dans la fourniture des fiches d'autocontrôle » ; que ces fiches qui attestent de la conformité des ouvrages exécutés aux tests de qualité effectués par le responsable désigné par le titulaire du marché devaient, selon le dernier paragraphe de l'article 9.1.2 du même document « être remises au fur et à mesure de l'exécution des travaux dans un délai de sept jours à partir de la date d'exécution du contrôle » au maître d'oeuvre et au contrôleur technique ;
Considérant que la ville de Dijon a infligé aux entreprises membres du groupement du lot n° 3 une pénalité de 1 326 000 francs HT pour avoir transmis avec 884 jours de retard au contrôleur technique la fiche d'autocontrôle sur le dispositif de serrage des coupleurs ; que pour soutenir que les pénalités ne pouvaient courir à compter du 15 mai 1996, les requérantes se prévalent d'un courrier rédigé par le maître d'oeuvre le 3 septembre 1998 qui leur accorderait un délai expirant au 10 septembre 1998 pour fournir la fiche ; que cette correspondance les met en demeure de produire les renseignements techniques nécessaires à l'agrément de la commission de sécurité et ne saurait s'analyser en un report du délai de remise de la fiche ; qu'en revanche, il ressort du courrier du maître d'oeuvre rédigé le 8 septembre 1998 que les éléments ont été transmis au contrôleur technique le 7 septembre 1998 ; que, par suite, les sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL sont seulement fondées à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal a refusé de réintégrer les pénalités courant du 8 septembre au 15 septembre 1998 ; qu'il y a lieu de prononcer cette réintégration et de les décharger de l'obligation de payer la somme de 12 000 francs HT ;
En ce qui concerne les suppléments de rémunération :
Considérant que les demandes présentées par les co-traitantes du lot n° 3 tendent exclusivement à la rémunération de prestations livrées à la suite de la modification de la masse ou de la nature des travaux ; que, dès lors, c'est à tort que le Tribunal les a rejetées au motif que l'expertise organisée en référé à seule fin d'analyser les causes du retard du chantier et d'en évaluer les conséquences, n'avait pas révélé l'existence de travaux supplémentaires ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'en examiner le bien-fondé ;
S'agissant des travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service :
Considérant que les sociétés requérantes ne se prévalent d'aucune nécessité technique qui les aurait contraintes à réaliser sans l'ordre de service exigé par les articles 2.5 et 15 combinés du cahier des clauses administratives générales, les travaux détaillés aux pages 101 à 104 de leur mémoire en réclamation ; qu'elles ne sont, par suite, pas fondées à se plaindre de ce que le Tribunal a, par le jugement attaqué, rejeté leurs demandes de rémunération de 657 673,82 francs HT et de 905 349,73 francs HT au titre des prestations de gros oeuvre et charpente métallique non comprises dans le forfait du marché ;
S'agissant des travaux réalisés selon les ordres de service nos 7, 18, 19, 26, 31, 36, 49, 51, 58, 77, 88, 95, 102, 260, 328, 359, 360, 378, 438, 444 et 473 :
Considérant, en premier lieu, que les sociétés requérantes ne décrivent même pas la nature des difficultés liées au déroulement de la procédure de contrôle de mise en conformité des réservations et dont résulterait la plus-value des travaux commandés par l'ordre de service n° 7 ;
Considérant, en deuxième lieu, que par ordre de service n° 18 le maître d'ouvrage a substitué des matériaux légers de type « carobric » aux agglomérés hourdis au mortier exigés par l'article 3 du cahier des clauses techniques particulières pour la réalisation des cloisons des sanitaires, tout en appliquant à cette prestation une moins-value de 75 552 francs HT ; que si la réalisation de cette partie d'ouvrage n'était pas comprise dans le forfait contractuel, les sociétés requérantes n'établissent ni que le prix de revient du matériau de substitution serait supérieur à celui du matériau d'origine ni que le maître d'oeuvre aurait méconnu les règles de l'art en regardant l'enduit à appliquer sur les agglomérés comme superflu sur les carobrics et en en défalquant le prix ; que la moins-value n'ayant pas été appliquée indûment, le bien-fondé d'une plus-value ne saurait résulter de l'instruction ;
Considérant, en troisième lieu, que les sociétés requérantes ne contestent pas que les travaux de finition des bacs de couverture ou de supports de structures métalliques prescrits par les ordres de service n° 19 et 88, les travaux de finition des joints de façade prescrits par l'ordre de service n° 58 et la pose des béquets de protection des relevés d'étanchéité au droit des terrasses prescrite par les ordres de service n° 77 et 102 étaient nécessaires à la livraison d'un ouvrage conforme aux règles de l'art et, par voie de conséquence, au document technique unifié auquel se réfère l'article 2-3 du cahier des clauses administratives particulières ; qu'en ce qu'elle rémunère les travaux sur bacs aciers, sur façades et sur relevés d'étanchéité, la décomposition du prix global et forfaitaire annexée à l'acte d'engagement intègre nécessairement le coût de toutes les prestations propres à assurer le bon fonctionnement de ces éléments du gros oeuvre ; que les co-traitantes doivent être regardées comme les ayant incluses dans leur proposition de prix forfaitaire et ne sauraient, dès lors, demander un supplément de rémunération à ce titre ;
Considérant, en quatrième lieu, que les sociétés requérantes n'établissent pas, en se bornant à faire état de leurs divergences avec la maîtrise d'oeuvre, que le plan en coupe EE annexé au dossier de consultation des entreprises auquel se réfère l'ordre de service n° 26 prescrivant sans rémunération complémentaire la pose de lisses en acier inoxydable sur toute la hauteur de la façade du bâtiment-pont, limiterait cette prestation à certaines parties de l'ouvrage ;
Considérant, en cinquième lieu, que l'article 2.13.4 du cahier des clauses techniques particulières se borne à exiger du titulaire du lot n° 3 l'aménagement de bouches de « dimensions adaptées aux nécessités de passage définies par le lot plomberie » ; que le dimensionnement précis de ces équipements n'étant pas contractualisé, l'ordre de service n° 31 pouvait prescrire dans les limites du forfait du marché la réalisation de tampons de forme rectangulaire, alors même que le maître d'oeuvre avait envisagé, sans avoir émis d'ordre de service engageant le maître de l'ouvrage, des équipements de forme carrée ;
Considérant, en sixième lieu, que par ordre de service n° 36, le maître d'oeuvre a appliqué une moins-value de 148 928,50 francs HT en raison de l'abandon de « l'habillage de la façade du puits de lumière elliptique du bâtiment-pont » ; qu'à supposer, ainsi que les sociétés requérantes le soutiennent dans leur lettre de réserve du 15 avril 1997, que les cinq postes de la décomposition du prix global et forfaitaire affectés par cette réduction du programme ne soient pas « clairement définis dans les pièces du marché » et que le mode de calcul de la superficie de 404 m² qui sert d'assiette au décompte de la moins-value ne leur ait pas été communiqué, ces circonstances ne révèlent pas, en elles-mêmes, de surévaluation de la moins-value ainsi pratiquée ;
Considérant, en septième lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que les carottages en pied de fauteuil commandés par l'ordre de service n° 49 ne seraient pas compris dans les prestations du marché rémunérées à prix forfaitaire ;
Considérant, en huitième lieu, que les sociétés requérantes n'établissent pas que la suppression du puits de lumière prescrite par l'ordre de service n° 51 aurait renchéri les conditions de mise en place de l'ossature du bâtiment situé sur le boulevard de Champagne ni que de telles sujétions excéderaient les limites du forfait contractuel ;
Considérant, en neuvième lieu, que la circonstance que le maître d'oeuvre et les co-traitantes aient été en désaccord sur l'évaluation des travaux de sciage d'une ouverture commandés au-delà du forfait par l'ordre de service n° 95 et sur celle des travaux commandés par l'ordre de service n° 260 après présentation du devis n° 71 ne suffit pas à établir l'insuffisance des rémunérations supplémentaires allouées pour ces prestations par la personne responsable du marché ;
Considérant, en dixième lieu, qu'antérieurement à la réception, la garde de l'ouvrage incombe à l'entrepreneur ; que les co-traitantes du lot n° 3 devaient prendre en charge sans rémunération supplémentaire la réfection du flocage prescrite par l'ordre de service n° 328 sauf à établir, ce qu'elles ne font pas, que les dégradations seraient imputables à d'autres intervenants dont la ville de Dijon devrait répondre des agissements ;
Considérant, en onzième lieu, que les sociétés requérantes n'établissent pas que le déplacement de la trémie du local Plénum prescrit par l'ordre de service n° 359 aurait renchéri les conditions de réalisation de cette partie de l'ouvrage ni que de telles sujétions excéderaient les limites du forfait contractuel ;
Considérant, en douzième lieu, que les sociétés requérantes ne contestent pas avoir réalisé des réservations dans la fosse d'orchestre qui n'étaient pas conformes aux prescriptions contractuelles en matière de cote d'implantation ; que, par suite, elles ne sont pas fondées à demander un supplément de rémunération pour l'aménagement d'un palliatif consistant en la construction de rampes de mise à niveau, prescrite par l'ordre de service n° 360 ;
Considérant, en treizième lieu, que les sociétés requérantes n'établissent pas que le cloisonnement des sorties de désenfumage des escaliers 2, 3 et 4 serait exclu des prestations mises à la charge des co-traitantes du lot n° 3 par l'article 3.17.1.1 du cahier des clauses administratives particulières auquel se réfèrent les ordres de service n° 378 et 438 qui prescrivent la réalisation de ces travaux sans supplément de rémunération ;
Considérant, en quatorzième lieu, que les sociétés requérantes ne contestent pas avoir été dans l'obligation de livrer une dalle de béton à la cote du « niveau brut sous revêtement du sol moquette prévu dans le local 1210 » en application de l'annexe 4 au cahier des clauses administratives générales et de l'article 3.12.12 du cahier des clauses techniques particulières ; que cette cote n'ayant pas été atteinte, alors même que l'ouvrage aurait été conforme à des plans d'exécution erronés, le coût de recharge de la dalle en béton prescrit par l'ordre de service n° 444 était compris dans le forfait du marché ;
Considérant, en quinzième lieu, que les sociétés requérantes n'allèguent pas que les travaux de calfeutrement dans les éléments du gros oeuvre, dont la réalisation en régie a été prescrite par l'ordre de service n° 473, ne relèveraient pas du lot n° 3 et ne seraient pas compris dans le forfait de leur marché ; que, par suite, elles ne sont pas fondées à demander à être rémunérées du coût de ces prestations réalisées avec les moyens qu'elles ont mis à disposition de la personne responsable du marché ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL ne sont pas fondées à se plaindre de ce que le Tribunal a, par le jugement attaqué, rejeté leurs demandes de rémunération à hauteur de 2 564 745,59 francs HT correspondant au montant cumulé des réclamations formées sur les ordres de service susmentionnés ;
S'agissant des travaux réalisés selon les ordres de service nos 6, 22, 58, 73-73 bis, 82, 83, 89, 93, 111 bis, 132 et 357 :
Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'ordre de service n° 6 que le maître d'oeuvre a imposé la substitution de l'escalier à vis initialement prévu au marché par un escalier à poteau tubulaire ; que la ville de Dijon ne contestant pas le chiffrage de la plus-value résultant de la fourniture de cet escalier et des sujétions liées à son installation, il y a lieu de faire droit à la demande de rémunération, d'un montant de 327 000 francs HT ;
Considérant, en deuxième lieu, que la rubrique 1.16 de la décomposition du prix global et forfaitaire annexée au marché rémunérait l'escalier métallique n° 16 au prix de 306 618 francs HT et l'escalier métallique n° 17 au prix de 1 328 679 francs HT ; que les requérantes font valoir sans être contredites qu'une erreur purement matérielle résultant d'une inversion de prix entre les deux équipements entache ce document et que le prix de l'escalier 17, d'un poids de neuf tonnes, ne saurait être quatre fois plus élevé que celui de l'escalier 16, d'un poids de trente neuf tonnes ; que la ville de Dijon ne contestant pas que ces équipements étaient analogues et qu'en conséquence, seul leur poids déterminait et justifiait leur différence de prix, la commune intention des parties a été de rémunérer l'escalier n° 16 au prix de 1 328 679 francs HT et l'escalier n° 17 au prix de 306 618 francs HT ; qu'il suit de là que l'ordre de service n° 22 prescrivant la suppression de l'escalier n° 17 ne pouvait sans méconnaître la décomposition du prix global et forfaitaire pratiquer une moins-value de 1 328 679 francs HT ; qu'il y a lieu, en conséquence, de réintégrer au solde de rémunération du marché du lot n° 3 la somme de 1 014 746,30 francs HT correspondant à la différence de prix entre l'escalier livré et l'escalier supprimé ;
Considérant, en troisième lieu, que l'annexe 4 au cahier des clauses techniques particulières prévoit de n'enduire de peinture élémentaire que le sol et le plafond du local LT2 ; qu'en conséquence, le traitement des murs de ce local, prescrit par les ordres de service n° 73 et n° 73 bis, doit être rémunéré en supplément du forfait, à la somme de 82 631,63 francs HT non contestée par la ville de Dijon ;
Considérant, en quatrième lieu, que les travaux de maçonnerie dans le plénum et au niveau 6.30 prescrits par les ordres de service n° 82 et n° 89, l'aménagement de plots complémentaires pour l'habillage de la fosse escalator prescrit par l'ordre de service n° 83, le raccordement des sous-lisses et la pose de garde corps supplémentaires prescrits par l'ordre de service n° 111 bis correspondent à des prestations non comprises dans le marché, ainsi que le prouve l'établissement de devis demandés par la maîtrise d'oeuvre ; qu'ils doivent être rémunérés en supplément du forfait, aux sommes de 52 658,71 francs HT, de 17 080,77 francs HT, de 28 214,68 francs HT et de 129 384,22 francs HT non contestées par la ville de Dijon ;
Considérant, en cinquième lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'article 6.6.6 du cahier des clauses techniques particulières et les plans annexés au dossier de consultation des entreprises contenaient des prescriptions techniques relatives au bardage des locaux de désenfumage qui étaient inconciliables avec le respect des normes de résistance au feu ; que l'ordre de service n° 93 ne pouvait imposer à prix constant aux co-traitantes du lot n° 3 l'installation de cloisons plus performantes à monter sans armature métallique, dès lors que ces prestations n'étaient pas comprises dans le marché et qu'il n'est pas contesté que le coût des matériaux à mettre en oeuvre était plus élevé que celui du matériau d'origine ; que cette prestation doit être rémunérée en supplément du forfait, à la somme de 89 068,49 francs HT non contestée par la ville de Dijon ;
Considérant, en sixième lieu, que l'ordre de service n° 132 ne pouvait prescrire aux co-traitantes du lot n° 3 de reboucher, à prix constant, les réservations inutilisées pratiquées dans les cloisons et murs des sanitaires, dès lors que l'article 4.11.B du cahier des clauses techniques communes à tous les lots exclut cette prestation du forfait du lot n° 3 pour les « locaux acoustiques », catégorie dont relèvent les sanitaires selon la notice annexée au même document contractuel ; qu'elle doit être rémunérée en supplément du forfait, à la somme de 54 353,10 francs HT non contestée par la ville de Dijon ;
Considérant, en septième lieu, qu'il résulte de l'instruction que les co-traitantes du lot n° 3 ont réalisé une réservation carrée dans les coursives conformément aux plans et instructions de la maîtrise d'oeuvre ; que, par suite, la modification des caractéristiques géométriques de cet équipement dans « l'esprit du projet » prescrite par l'ordre de service n° 357 correspond nécessairement à une prestation supplémentaire qui doit être rémunérée en supplément du forfait, à la somme de 8 088,48 francs HT non contestée par la ville de Dijon ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL sont fondées à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal a refusé de réintégrer dans le solde de leur marché la rémunération des travaux réalisés selon les ordres de service nos 7, 18, 19, 26, 31, 36, 49, 51, 58, 77, 88, 95, 102, 260, 328, 359, 360, 378, 438, 444 et 473 ; qu'il y a lieu de prononcer cette réintégration, d'un montant total de 1 800 226,38 francs HT ;
En ce qui concerne l'indemnisation des conséquences de la désorganisation du chantier et de l'allongement des délais d'exécution contractuels :
Considérant que pour demander réparation des conséquences financières de la prolongation du délai d'exécution du chantier du 31 janvier 1997, échéance des travaux du lot n° 3 fixée par le calendrier détaillé, jusqu'au 11 juin 1997, date d'achèvement effectif du gros oeuvre et de la charpente métallique, les sociétés requérantes se bornent à se prévaloir de la faute de la ville de Dijon qui aurait négligé de remédier « aux défaillances chroniques de la maîtrise d'oeuvre » sans faire état d'aucune autre circonstance de nature à faire regarder le maître de l'ouvrage comme responsable des agissements du maître d'oeuvre ; que le maître de l'ouvrage, à qui il n'appartient pas de se substituer au maître d'oeuvre dans la conduite du chantier, ne pouvait que rappeler celui-ci, comme il le fit par l'intermédiaire du conducteur d'opération, au respect de ses obligations ; que, par le motif invoqué, les sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le Tribunal a refusé de les indemniser de la somme de 75 769 433 francs HT correspondant au conséquences du dépassement du délai contractuel, au motif qu'elles ne rapportaient pas la preuve de la faute dont elles se prévalaient ; qu'il y a lieu, par suite, de rejeter les conclusions susmentionnées ;
En ce qui concerne la révision des prix :
S'agissant des révisions de prix sur pénalités :
Considérant que, d'une part, en vertu de l'article 3.4.3 du cahier des clauses administratives particulières, les prix du marché du lot n° 3 sont révisés en fonction de l'évolution, constatée entre le mois de janvier 1995 et le mois de versement de chaque acompte, de l'indice BT 06, à hauteur de 80 pour-cent, et de l'indice BT 07, à hauteur de 20 pour-cent, d'autre part, selon l'article 11.6 du cahier des clauses administratives générales, « le coefficient de révision des prix s'applique aux indemnités, pénalités, retenues, primes afférentes au mois considéré » ; qu'il résulte de la combinaison de ces stipulations que la révision de chaque acompte puis du solde doit être assise sur le montant global des prestations livrées au titre du mois en cause sans possibilité d'en extraire les réfactions, lesquelles sont imputables sur la rémunération qui sera effectivement versée, une fois la révision liquidée ; que le dernier paragraphe de l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières, aux termes duquel « les pénalités ne seront pas révisables en dérogation à l'article 11.6 du cahier des clauses administratives générales », se borne à exclure toute possibilité d'actualisation du montant des pénalités retenues par la ville ; qu'il ne saurait être utilement opposé par la ville de Dijon pour refuser d'intégrer le montant de toutes les pénalités infligées aux co-traitantes du lot n° 3 dans l'assiette des révisions de prix faisant l'objet des acomptes mensuels ;
Considérant qu'il résulte de son décompte général que la ville de Dijon a déterminé le montant des prestations soumis à révision, soit 76 836 587,89 francs après avoir déduit les six pénalités infligées aux co-traitantes du lot n° 3, d'un montant total de 10 574 692,58 francs HT ; que ces réfactions ayant été pratiquées, avant révision, en méconnaissance des stipulations précitées, les sociétés requérantes sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal a rejeté leur demande tendant à l'allocation de la somme correspondant à la révision du montant de 10 574 692,58 francs HT indûment soustrait du prix à réviser ;
Considérant qu'il y a ainsi lieu d'intégrer au solde du marché des sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL, la somme correspondant à l'application de l'indice de révision de l'article 3.4.3 du cahier des clauses administratives particulières au montant des pénalités déduit de chaque situation de travaux, à concurrence de la somme globale de 10 574 692,58 francs HT ;
S'agissant du surplus de la demande :
Considérant que les sociétés requérantes n'assortissent d'aucun moyen ni argument le surplus de leurs conclusions et ne produisent ni en première instance ni en appel les pièces auxquelles elles se réfèrent ; qu'elles ne sont, par suite, pas fondées à soutenir que c'est à tort que le Tribunal a rejeté leur demande d'allocation de révision liquidée sur des déductions étrangères aux pénalités au motif qu'elles étaient dépourvues de précision ;
Sur le solde du marché :
En ce qui concerne le montant de la condamnation de la ville de Dijon :
Considérant que, compte tenu des sommes réintégrées au crédit des co-traitantes par le présent arrêt, le décompte général du marché du lot n° 3 s'élève à 5 984 581,48 francs HT en faveur des sociétés requérantes ; qu'après déduction de la condamnation de 1 189 266,52 francs HT prononcée par le Tribunal, l'arriéré de rémunération que la ville doit être condamnée à verser atteint 4 795 314,96 francs HT outre le complément de révision de prix liquidé sur le montant des pénalités ;
Considérant qu'à l'encaissement du solde du décompte, date d'exigibilité de la taxe sur la valeur ajoutée qui, en vertu du 1 a et du 2 a de l'article 269 du code général des impôts, en constitue également le fait générateur, l'article 278 du même code fixe à 19,60 pour-cent le taux de la taxe ; que le montant TTC de la condamnation mise à la charge de la ville de Dijon s'élève, en conséquence, à la somme de 5 735 196,69 francs TTC soit 874 325 euros, outre le complément de révision de prix liquidé sur le montant des pénalités, lui même assujetti à la taxe ;
En ce qui concerne les intérêts et leur capitalisation :
S'agissant des intérêts moratoires et de leur capitalisation :
Considérant qu'en vertu de l'article 178 du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable, des articles 11.7 13.42 et 13.431 du cahier des clauses administratives générales, les intérêts moratoires courent sur le solde du marché dont la durée contractuelle est supérieure à six mois, non pas depuis la date d'effet de la réception de l'ouvrage, mais à compter du 61ème jour suivant la notification à l'entreprise du décompte général ;
Considérant que les dispositions et stipulations précédemment analysées ne permettent de faire courir les intérêts moratoires que lorsque le maître d'oeuvre a méconnu le délai de 45 jours qui lui était imparti depuis la notification de la réception pour élaborer le projet de décompte final à soumettre à la signature de l'entrepreneur ; que, par suite, les sociétés requérantes, ne sont pas fondées à demander que les intérêts sur le solde de leur rémunération soient décomptés depuis le 28 février 1999, échéance qu'elles ont déterminée en fonction de la date à laquelle le maître d'oeuvre aurait dû notifier au mandataire de leur groupement le projet de décompte final du marché du lot n° 3 ;
Considérant que le décompte final lui ayant été remis le 17 mars 1999, la ville de Dijon devait notifier au mandataire du groupement le décompte général dans les 45 jours et, au plus tard, le 1er mai 1999 ; qu'elle n'a procédé à cette notification que le 17 février 2000 ; qu'en ce qu'il a différé d'autant le point de départ du délai de 60 jours de mandatement du solde à l'expiration duquel les co-traitantes pouvaient bénéficier de plein droit des intérêts moratoires, ce retard doit donner lieu à paiement d'intérêts ; que le solde de 874 325 euros TTC outre la révision sur le montant des pénalités que la ville de Dijon est condamnée à payer aux sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL, sera assorti des intérêts moratoires courant du 2 mai 1999 au 16 février 2000, puis de nouveau à compter du 17 avril 2000, premier jour suivant l'expiration du délai de mandatement de 60 jours après notification du décompte général ;
Considérant qu'en application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts moratoires courant sur le solde du marché sera prononcée, au 3 octobre 2000 pour la part d'intérêts échus à cette date depuis au moins un an, puis à chaque échéance anniversaire ;
Sur l'appel incident de la ville de Dijon :
Sur la régularité du jugement :
Considérant qu'en énonçant que le retard dans la diffusion de documents n'était pas imputable aux titulaires du marché du lot n° 3 et qu'en conséquence des pénalités avaient été indûment infligées, le Tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments des parties et notamment à l'invocation des agissements de la maîtrise d'oeuvre, a suffisamment motivé son jugement ;
Sur le fond du litige :
Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il est dit plus haut, ni les « tâches-clés » ni, a fortiori, les « regroupements de tâches-clés » ne correspondent à des obligations contractuellement opposables ; qu'aucune pénalité ne saurait, dès lors, en sanctionner l'exécution tardive ; que, par suite, la ville de Dijon n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal a réduit de 3 553 504 francs HT les pénalités infligées de ce chef aux co-traitantes du marché du lot n° 3 ;
Considérant, en second lieu, que les pénalités pour retard dans la diffusion de documents ne pouvaient être infligées aux co-traitantes que si le dépassement des délais contractuels leur était imputable ; que, par suite, la ville de Dijon ne saurait utilement soutenir que les sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL étaient solidairement tenues de répondre à son égard des agissements de la maîtrise d'oeuvre à l'origine de ces retards ; qu'elle n'est, par suite pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal a réintégré au solde du marché 1 912 000 francs HT de pénalités infligées de ce chef ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'appel incident de la ville de Dijon doit être rejeté ;
Sur les conclusions de la ville de Dijon dirigées contre les autres constructeurs :
Considérant que le présent litige n'a pas pour objet le règlement du marché de maîtrise d'oeuvre ; qu'en ce qu'elle s'imputerait sur leur propre rémunération, la condamnation des titulaires de ce marché à garantir le maître de l'ouvrage de tout ou partie des sommes réintégrées dans la rémunération des sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL, tend à ce que soit extrait des comptes de chacun du marché de maîtrise d'oeuvre un élément du décompte ; qu'une telle demande ne pouvant se traduire par une condamnation, en l'absence de détermination du solde du marché en cause, n'est pas recevable ;
Considérant qu'il suit de là que la ville de Dijon n'est pas fondée à se plaindre de ce que par le jugement attaqué, le Tribunal a rejeté ses appels en garantie présentés contre la société Arquitectonica et le Groupe Sofresid SA - Sechaud et Bossuyt afin d'être garantie de toute condamnation qui pourrait être prononcée au bénéfice des sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL ;
Sur les conclusions tendant au paiement des frais exposés non compris dans les dépens :
Considérant que, d'une part, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la ville de Dijon à verser la somme de 2 000 euros aux sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL, ensemble, au titre des frais exposés par elles non compris dans les dépens ; que, d'autre part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la ville de Dijon doivent être rejetées ;
DECIDE :
Article 1er : La condamnation de 218 650,83 euros TTC prononcée par le Tribunal au bénéfice des sociétés POULETTY, FOUGEROLLE, SAE, SAEE et EIFFEL est portée à la somme de 874 325 euros TTC, outre la somme correspondant à l'application de l'indice de révision de l'article 3.4.3 du cahier des clauses administratives particulières au montant des pénalités déduit de chaque situation de travaux, à concurrence de la somme globale de 10 574 692,58 francs HT.
Article 2 : La somme de 874 325 euros TTC outre la révision exprimée TTC sur le montant des pénalités sera assortie des intérêts moratoires courant du 2 mai 1999 jusqu'au 16 février 2000, puis à compter du 17 avril 2000, eux-mêmes capitalisés au 3 octobre 2000 pour la part d'intérêts échus à cette date depuis au moins un an, puis à chaque échéance annuelle.
Article 3 : La ville de Dijon versera la somme de 2 000 euros aux sociétés EIFFAGE CONSTRUCTION, SAEE et EIFFEL, ensemble, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête et les conclusions de la VILLE DE DIJON sont rejetés.
Article 5 : Le jugement nos 990817-001136-002513 du Tribunal administratif de Dijon en date du 22 mai 2003 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
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N° 03LY01160
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