| France, Cour administrative d'appel de Douai, 4ème chambre, 17 mai 2023, 21DA02926

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée (SAS) GIM2 a demandé au tribunal administratif de Lille de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation primitive d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012.

Par un jugement n° 1903814 du 28 octobre 2021, le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 23 décembre 2021, le 12 juillet 2022 et le 17 novembre 2022, la SAS GIM2, représentée par Me Wemaëre, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation primitive d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- si elle ne conteste pas que le prix de cession des parts de la société Avantages qu'elle détenait était insuffisant, l'insuffisance de prix, qui doit être limitée à 268 974 euros, n'était pas constitutive d'un acte anormal de gestion dès lors qu'elle ne disposait pas de liquidités pour rembourser la dette bancaire contractée et a choisi de vendre l'actif au prix qui avait été déterminé avec l'acheteur compte tenu d'une clause d'agrément du cessionnaire dans les statuts ;

- une valeur de productivité de 5 805 499 euros doit être retenue pour l'année 2012 ;

- un abattement de 25 % pour situation minoritaire doit être retenu ;

- un abattement de 10 % pour clause d'agrément doit également être retenu ;

- la majoration de 40 % pour manquement délibéré qui a été appliquée par l'administration aux droits en litige n'est pas fondée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 mai 2022, et des mémoires, enregistrés les 3 novembre 2022 et 2 décembre 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut, d'une part, au non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement prononcé en cours d'instance et, d'autre part, au rejet du surplus des conclusions de la requête.

Il soutient que :

- la valeur de productivité proposée par la société pour l'évaluation des titres est acceptée par l'administration et entraîne un dégrèvement de 28 409 euros ;

- la valeur vénale des titres, qui s'élève ainsi à 429 778 euros à la date de la cession, est égale à plus de quatre fois le prix d'acquisition de ces titres en 2012 ;

- les autres moyens soulevés par la SAS GIM2 ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 15 décembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 30 janvier 2023.

Vu l'avis de dégrèvement du 12 mai 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Sauveplane, président assesseur,

- les conclusions de M. Arruebo-Mannier, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée (SAS) GIM2 a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle le service vérificateur a considéré que la cession le 4 avril 2012 à la société DDF, au prix de 120 000 euros, des 35 558 parts de la société Avantages qu'elle détenait, était constitutive d'un acte anormal de gestion, la société Avantages exerçant l'activité de publication et de commercialisation d'un journal gratuit spécialisé dans le domaine de la télévision. Le service a donc réintégré au résultat imposable de la société GIM2 au titre de l'exercice clos en 2012 la différence entre la valeur vénale estimée par lui de ces parts et leur prix de cession. En conséquence, l'administration a assujetti la société GIM2 à une cotisation primitive d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2012, en suivant la procédure de rectification contradictoire. La société GIM2 relève appel du jugement du 28 octobre 2021 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation primitive d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a ainsi été assujettie au titre de l'exercice clos en 2012.

Sur l'étendue du litige :

2. A hauteur du dégrèvement de 28 409 euros en droits et pénalités prononcé en cours d'instance, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions à fins de décharge présentées par la société GIM2.

Sur le bien-fondé de l'imposition demeurant en litige :

En ce qui concerne l'existence d'un acte anormal de gestion :

3. Aux termes du 2. de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés (...) ". Aux termes du I de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. / Cette valeur d'origine s'entend : / a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux, du coût d'acquisition (...) / b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale ; / (...) ". Il résulte de ces dispositions que, dans le cas où le prix de l'acquisition d'une immobilisation a été volontairement minoré par les parties pour dissimuler une libéralité faite par le vendeur à l'acquéreur, l'administration est fondée à corriger la valeur d'origine de l'immobilisation, comptabilisée par l'entreprise acquéreuse pour son prix d'acquisition, pour y substituer sa valeur vénale, augmentant ainsi son actif net dans la mesure de l'acquisition faite à titre gratuit.

4. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

5. S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie.

6. La valeur vénale des actions non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession ou l'apport est intervenu. Cette valeur doit être établie, en priorité, par référence à la valeur qui ressort de transactions portant, à la même époque, sur des titres de la société, dès lors que cette valeur ne résulte pas d'un prix de convenance. Toutefois, en l'absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires, l'administration peut légalement se fonder sur l'une des méthodes destinées à déterminer la valeur de l'actif ou sur la combinaison de plusieurs de ces méthodes.

7. Il résulte des mentions de la proposition de rectification du 23 décembre 2015 que les 35 558 actions de la société Avantages cédées le 4 avril 2012 par la société GIM2 à la société DDF au prix unitaire de 3,37 euros, avaient été acquises par la société GIM2 le 7 février 2011 au même prix unitaire de 3,37 euros. Pour évaluer à 17,03 euros la valeur vénale unitaire des parts de la société Avantages au jour de la cession, le service vérificateur a, d'une part, calculé la valeur mathématique de ces titres, en valorisant l'actif net comptable actualisé de la société, et, d'autre part, déterminé leur valeur de productivité pour tenir compte de l'existence d'un résultat récurrent et d'une valorisation par la capitalisation des résultats. Il a ainsi déterminé une valeur vénale de 605 553 euros et fixé la minoration du prix de cession à la société Avantages à un montant de 485 553 euros, ramené en appel à 429 778 euros après prise en compte de la valeur de productivité proposée par la société GIM2 pour l'évaluation des titres.

8. En appel, la société GIM2 ne conteste pas l'insuffisance du prix de cession mais soutient que cette insuffisance doit être limitée à 268 974 euros et qu'elle n'est pas constitutive d'un acte anormal de gestion. Elle justifie la cession des titres de la société Avantages à un prix minoré par le fait qu'elle ne disposait pas de liquidités pour rembourser la dette bancaire contractée et a choisi de vendre l'actif au prix qui a été décidé avec l'acheteur unique compte tenu d'un pacte d'actionnaire comprenant une clause d'agrément du cessionnaire.

9. Toutefois, il résulte de l'instruction, d'une part, que la cession par la société GIM2 à la société DDF des titres de la société Avantages à un prix minoré intervient dans un contexte de relations personnelles et d'affaires entre les dirigeants respectifs de ces deux sociétés, le dirigeant de la société cédante, la société GIM2, étant le débiteur à titre personnel du dirigeant de la société cessionnaire, la société DDF, et pouvait ainsi avoir un intérêt à titre personnel à céder les titres de la société Avantages la société DDF à un prix minoré. D'autre part, si la société GIM2 allègue avoir été contrainte de céder les titres de la société Avantages pour faire face à l'emprunt contracté en 2011 venant à échéance, elle se borne à de simples allégations. En particulier, elle ne produit pas une copie de l'acte de prêt établissant que le prêt, contracté en 2011 pour l'acquisition des titres de la société Avantages, venait à échéance en 2012. Elle n'établit pas davantage qu'elle aurait manqué de liquidités pour rembourser le prêt. Par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que la cession par la société GIM2 à la société DDF des titres de la société Avantages à un prix minoré constituait, dans les circonstances de l'espèce, un acte anormal de gestion.

En ce qui concerne la valeur des titres de la société Avantages :

10. Pour évaluer les titres de la société Avantages, le vérificateur a, d'une part, calculé la valeur mathématique de ces titres, en valorisant l'actif net comptable actualisé de la société, et, d'autre part, déterminé leur valeur de productivité pour tenir compte de l'existence d'un résultat récurrent et d'une valorisation par la capitalisation des résultats. S'agissant de la valeur mathématique, il résulte des mentions de la proposition de rectification que, pour évaluer la plus-value latente sur les immobilisations incorporelles de la société Avantages à prendre en compte dans le calcul de la valeur mathématique, le service s'est référé à la cession de la SARL Lasygest, société qui exploitait également un fonds de commerce de journaux gratuits et qui a été absorbée par la société Avantages le 6 juin 2008. Pour l'évaluation des titres de la SARL Lasygest mentionnée dans l'acte de fusion, il a été retenu par les parties une valorisation égale à 60 % du chiffre d'affaires pondéré des trois dernières années. Ainsi, le vérificateur a déterminé la valeur du fonds de commerce de la société Avantages en appliquant un taux de 40 % à la moyenne pondérée des chiffres d'affaires des trois derniers exercices, de laquelle il a retranché la valeur des immobilisations incorporelles inscrite au bilan. La combinaison de la valeur mathématique et de la valeur de productivité a permis au service de déterminer ainsi que la valeur vénale de la SAS Avantages s'élevait à 605 553 euros et, corrélativement, de retenir une minoration de recettes de 485 553 euros, ramenée, en appel, à 429 778 euros après prise en compte de la valeur de productivité proposée par la société pour l'évaluation des titres.

11. En premier lieu, s'agissant de la valeur de productivité de 5 805 499 euros, revendiquée par la société requérante, l'administration ayant fait droit sur ce point à la demande de la société GIM2 et ayant accordé un dégrèvement à ce titre, il n'y a plus lieu de se prononcer sur ce point.

12. En deuxième lieu, s'agissant de l'abattement de 25 % revendiqué par la société requérante, si celle-ci fait valoir qu'il est d'usage de retenir une décote sur les titres minoritaires en l'absence de distribution de dividendes, il est toutefois constant que la société Avantages a procédé à des distributions de dividendes au titre de l'exercice 2011. Par suite, il n'y a pas lieu de retenir un tel abattement. Si la société GIM2 demande à la cour, à titre subsidiaire, de retenir la valeur de rendement, l'administration fait valoir, sans être contredite, qu'une telle méthode ne peut s'appliquer qu'en présence de distributions régulières de dividendes par la société. Or, il résulte de l'instruction que la société Avantages n'a distribué aucun dividende pendant les trois exercices précédant son acquisition en 2011. Par suite, elle ne peut être regardée comme ayant procédé régulièrement à des distributions de dividendes. Il n'y donc a pas lieu de retenir uniquement cette méthode fondée sur la valeur de rendement et c'est à bon droit que l'administration a utilisé cette méthode en combinaison avec la valeur mathématique.

13. En troisième et dernier lieu, s'agissant de l'abattement de 10 % pour clause d'agrément revendiqué par la société requérante, si les statuts prévoient effectivement une clause d'agrément du cessionnaire, il est toutefois constant que la cession litigieuse est intervenue entre associés de la société Avantages. Par suite, l'existence de cette clause d'agrément du cessionnaire n'a eu en l'espèce aucune influence sur le prix de cession et il n'y a pas lieu de retenir un tel abattement.

14. Il résulte des points 11 à 14 que c'est à bon droit que l'administration a fixé à 429 778 euros la valeur vénale des titres de la société Avantages.

Sur le bien-fondé des pénalités :

15. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt (...) entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / (...) ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs (...), la preuve de la mauvaise foi (...) incombe à l'administration ".

16. Pour justifier l'application aux droits demeurant en litige de la majoration pour manquement délibéré prévue au a. de l'article 1729 du code général des impôts, l'administration fait valoir que la société GIM2 avait réalisé une évaluation des parts sociales de la société Avantages, dont copie a été obtenue par l'administration dans le cadre du droit de communication, laissant apparaitre une évaluation à 17,50 euros la part au titre de l'exercice 2010 et 25,77 euros la part au titre de l'exercice 2011, alors que la cession a été réalisée au prix unitaire de 3,37 euros la part en 2012. L'administration fiscale établit ainsi que la société GIM2 avait connaissance de la sous-évaluation des titres cédés. Par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'intention délibérée de la société GIM2 d'éluder le paiement de l'impôt dû et, par suite, du bien-fondé de la pénalité pour manquement délibéré qui a été appliquée aux droits demeurant en litige.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la société GIM2 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation primitive d'impôt sur les sociétés, demeurant en litige, à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2012, ainsi que des pénalités correspondantes.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. L'Etat n'étant pas partie perdante pour l'essentiel à l'instance, les conclusions de la société GIM2 tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

DECIDE :

Article 1er : A hauteur du dégrèvement de 18 592 euros en droits et 9 817 euros en pénalités, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions à fins de décharge présentées par la SAS GIM2.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS GIM2 est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS GIM2 et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera transmise à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

Délibéré après l'audience publique du 4 mai 2023 à laquelle siégeaient :

- M. Christian Heu, président de chambre,

- M. Mathieu Sauveplane, président-assesseur,

- M. Jean-François Papin, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mai 2023.

Le président, rapporteur,

Signé : M. SauveplaneLe président de chambre,

Signé : C. Heu

La greffière,

Signé : N. Roméro

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

La greffière,

Nathalie Roméro

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