Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Douai par télécopie le 18 juillet 2011 et confirmée par la production de l'original le 20 juillet 2011, et le mémoire ampliatif, enregistré par télécopie le 30 novembre 2011 et confirmé par la production de l'original le 2 décembre 2011, présentés pour LILLE METROPOLE HABITAT, dont le siège social se situe 1 rue Edouard Herriot, BP 429 à Lille (59021), par la Selarl d'avocats Cornet, Vincent, Segurel, avocat ;
LILLE METROPOLE HABITAT demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0903919 du 17 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Lille a annulé le marché signé le 23 février 2009 avec la société Dalkia concernant la mise en oeuvre de 12 chloromètres sur divers sites de son patrimoine et l'a condamnée à verser à la société Hydra Ls la somme de 8 515,50 euros au titre de son manque à gagner ;
2°) le rejet de toute demande présentée par la société Hydra Ls ;
3°) de mettre à la charge de la société Hydra Ls la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la décision du 11 octobre 2012 par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Douai a désigné M. Xavier Larue, premier conseiller pour exercer les fonctions de rapporteur public sur les affaires inscrites au rôle 12/087 de l'audience publique du 25 octobre 2012 de la 1ère chambre ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Marie-Odile Le Roux, président-assesseur,
- les conclusions de M. Xavier Larue, rapporteur public,
- et les observations de Me F. Barrault, substituant Me Pichon, avocat de LILLE METROPOLE HABITAT ;
1. Considérant que LILLE METROPOLE HABITAT a engagé une consultation en vue de l'attribution, selon une procédure adaptée, d'un marché portant sur la mise en oeuvre de 12 chloromètres sur divers sites de son patrimoine immobilier ; que trois entreprises, dont la société Hydra Ls, ont déposé une offre ; que, par un courrier en date du 12 février 2009, le syndicat a notifié à la société Hydra Ls le rejet de son offre et l'attribution du marché à la société Dalkia en raison de la meilleure valeur technique de son offre ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a annulé le marché signé le 23 février 2009 avec la société Dalkia et a condamné LILLE METROPOLE HABITAT à verser à la société Hydra Ls la somme de 8 515,50 euros au titre de son manque à gagner ; que LILLE METROPOLE HABITAT relève appel de ce jugement ;
Sur la régularité du jugement :
2. Considérant que le jugement attaqué énonce les éléments de fait et de droit qui justifient son dispositif et n'a donc pas méconnu les stipulations de l'article L. 9 du code de justice administrative en vertu duquel les jugements sont motivés ;
3. Considérant qu'alors même qu'elle a omis de les reprendre dans le dispositif de son mémoire, la société Hydra Ls a présenté expressément, dans sa requête, des conclusions tendant à l'annulation du contrat signé le 23 février 2009 entre LILLE METROPOLE HABITAT et la société Dalkia et a renoncé par la suite à ses autres conclusions ainsi qu'il sera dit au point 6 ; que, dans ces conditions, le tribunal administratif de Lille n'a pas statué au-delà des conclusions dont il était saisi ;
4. Considérant que, si LILLE METROPOLE HABITAT soutient que les premiers juges ont entaché leur jugement de contradiction de motifs dès lors que cette décision indique à la fois que, dès sa date d'enregistrement, la requête comportait les conclusions tendant à l'annulation de ce contrat et que la société Hydra Ls avait formulé des conclusions primitives tendant à l'annulation de la décision de la commission d'appel d'offres et du rejet du recours gracieux présenté à l'encontre de cette décision, ce moyen ne se rattache pas, en tout état de cause, à la régularité du jugement mais à son bien-fondé ;
5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que LILLE METROPOLE HABITAT n'est pas fondé à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'irrégularité ;
Sur la recevabilité des conclusions de première instance :
6. Considérant qu'il ressort de son mémoire en réplique présenté en première instance que la société Hydra Ls a abandonné ses conclusions dirigées contre la décision de la commission d'offres en date du 20 janvier 2009 et la décision de rejet du recours gracieux du 21 avril 2009 dirigé contre la décision du 20 janvier 2009 ; qu'il n'y a donc pas lieu de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en première instance par LILLE METROPOLE HABITAT aux conclusions d'excès de pouvoir de la société ;
Sur la validité du marché :
7. Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ; qu'il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; qu'en outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en oeuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;
8. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du dossier d'analyse des offres, que la valeur technique est notée sur trente points, chaque élément visé, au nombre desquels figurait le point dit " remplacement des pièces " comptant pour deux points ; que cet élément ne figure pas au point 5.3 du cahier des clauses techniques particulières relatif à la maintenance des matériels qui précise le contenu du contrat de suivi et d'entretien que doivent fournir les entreprises ; que le remplacement des pièces, dès lors qu'il a été au nombre des éléments permettant d'apprécier la qualité du mémoire technique des entreprises, devait s'analyser comme un sous-critère et non comme une simple méthode de notation ; que, compte tenu de l'influence qu'il était susceptible d'exercer sur la présentation et la sélection des offres par les candidats, LILLE METROPOLE HABITAT aurait dû le mentionner dans les documents de consultation : que, par suite, il n'est pas fondé à soutenir qu'il n'aurait pas manqué à ses obligations de publicité et de transparence ; qu'il en résulte que la note de 0 à ce sous-critère a été attribuée illégalement à la société Hydra Ls ;
9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment du rapport d'analyse de l'offre de la société Hydra Ls, que tous les documents remis par elle étaient conformes dans leur rédaction à ce qui avait été demandé ; que, dès lors, les points dits " procédure d'entretien " et " procédure de suivi " n'ont pu être notés 0/2 points au seul motif qu'ils ne figuraient pas dans le mémoire justificatif des dispositions que l'entrepreneur proposait d'adopter pour l'exécution des travaux ; que, si, par ailleurs, LILLE METROPOLE HABITAT soutient que les points " démontage - nettoyage des clapets " et " consommables ", présentés par la société Hydra Ls, ne répondaient pas à ses attentes, il ne justifie pas la note de 0/2 donnée à ces deux autres sous-critères ; que, par suite, LILLE METROPOLE HABITAT a commis une erreur d'appréciation dans l'évaluation de ces quatre sous-critères correspondant à un total de huit points sur trente ;
10. Considérant que le fait que la société Hydra Ls ait proposé un filmogène associé au seul désinfectant prescrit par le cahier des clauses techniques particulières ne peut faire regarder son offre comme non-conforme dès lors que la commission d'appel d'offres n'a pas rejeté l'offre comme non-conforme et a apprécié l'élément proposé au regard des critères de sélection ;
11. Considérant que, saisi de conclusions contestant la validité d'un contrat par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
12. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que des motifs d'intérêt général s'opposeraient à l'annulation du marché litigieux ; que, dans ces conditions, et compte tenu de la nature des illégalités commises par LILLE METROPOLE HABITAT, le marché litigieux doit être annulé ;
Sur les conséquences de l'illégalité du marché :
13. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ;
14. Considérant que le manquement tenant aux obligations de publicité et de transparence du pouvoir adjudicateur, par sa nature, a eu des effets sur la consistance de l'offre que la société Hydra Ls a présentée et, par suite, a eu une influence défavorable sur les chances de cette société de se voir attribuer le marché ; que, par ailleurs, ainsi qu'il a été dit, LILLE METROPOLE HABITAT a entaché l'appréciation qu'il a faite de cette offre d'une erreur portant sur quatre sous-critères permettant d'évaluer sa valeur technique ; que si toutes ces erreurs n'avaient pas été commises, la société Hydra Ls aurait eu des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dès lors, il y a lieu d'indemniser le manque à gagner de la société Hydra Ls ;
15. Considérant que LILLE METROPOLE HABITAT soutient que le manque à gagner de la société Hydra Ls devait être calculé, en toutes hypothèses, sur la base de la seule tranche ferme du marché dès lors que l'exécution de la tranche conditionnelle restait soumise au pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur ; qu'il résulte cependant des termes du règlement de la consultation qu'il était prévu que le marché, comportant une tranche ferme et une tranche conditionnelle, devait être conclu avec une entreprise unique ; que ce choix se justifiait d'ailleurs tant par la finalité du contrat qui était de prévenir le développement de la légionellose dans des canalisations d'eau chaude sanitaire par l'installation de dispositifs dits " chloromètres ", que par les modalités de son exécution dès lors que la tranche ferme correspondait à la mise en place des dispositifs pendant une durée d'environ deux mois tandis que la tranche conditionnelle portait sur le suivi et l'entretien de ces dispositifs pendant une durée variable selon les sites entre trois et quatre ans ; que cette prévision a d'ailleurs été confirmée par le courrier du 26 février 2009 par lequel LILLE METROPOLE HABITAT a précisé à la société Hydra Ls que la société Dalkia France était retenue pour un montant de 69 068,16 euros, tranche ferme, et 61 742,79 euros, tranche conditionnelle ; que, compte tenu de ces éléments, le manque à gagner de la société Hydra Ls doit être calculé, en l'espèce, sur la base du montant total du marché, y compris le montant de la tranche conditionnelle ;
16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de sa requête, que LILLE METROPOLE HABITAT n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement attaqué ;
Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
17. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de LILLE METROPOLE HABITAT le versement à la société Hydra Ls d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de LILLE METROPOLE HABITAT est rejetée.
Article 2 : LILLE METROPOLE HABITAT versera à la société Hydra Ls la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à LILLE METROPOLE HABITAT et à la société Hydra Ls.
Copie sera transmise pour information à la société Dalkia France et au préfet du Nord.
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N°11DA01162 2
