| France, Cour administrative d'appel de Douai, 3e chambre - formation à 3, 26 septembre 2007, 06DA01302

Vu la requête, enregistrée le 19 septembre 2006 par télécopie et confirmée par la production de l'original le 21 septembre 2006 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour M. et Mme Philippe X, demeurant ..., par Me Dhalluin ; M. et Mme X demandent à la Cour :

11) d'annuler le jugement nos 0200640-0200641-0201010-0201011-0201969 du
11 juillet 2006 en tant que le Tribunal administratif de Rouen a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1994, 1996, 1997 et 1998 ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de condamner l'Etat au versement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative ;


Ils soutiennent que l'activité créée en 1993 ne peut être qualifiée de reprise d'activité existante dès lors qu'elle n'est pas identique à celle exercée en 1991 ; que M. X exerce son activité dans le cadre d'un contrat de courtage avec les établissements Didry qui sont devenus son client ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire, enregistré le 15 janvier 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que l'entreprise créée en 1993 est la poursuite de l'activité préexistante commencée en juillet 1991 ; que la communauté d'intérêts est démontrée par la reprise de la clientèle constituée par la société Didry chaussures ; que M. X a exercé, conjointement à celle de courtier, l'activité non commerciale prépondérante d'agent commercial, incompatible avec le régime des entreprises nouvelles ;

Vu le mémoire, enregistré le 19 février 2007 par télécopie et confirmé par la production de l'original le 22 février 2007, présenté pour M. et Mme X, qui concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens et ajoutent que la circonstance qu'une activité non commerciale représente une part importante dans le chiffre d'affaires total ne fait pas forcément perdre le bénéfice du régime de faveur ;

Vu l'ordonnance du 12 mars 2007 portant clôture de l'instruction au 13 avril 2007 ;

Vu le mémoire, enregistré le 13 mars 2007, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et ajoute que l'exercice de l'activité d'agent commercial fait perdre le bénéfice du régime d'exonération car il n'est pas démontré qu'elle est indissociable de l'activité de courtier ;

Vu le mémoire, enregistré le 12 avril 2007 par télécopie et confirmé par la production de l'original le 18 avril 2007, présenté pour M. et Mme X, qui concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens et ajoutent que l'activité non commerciale de M. X est le complément indissociable de l'activité exonérée ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;


Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 septembre 2007 à laquelle siégeaient M. Jean-Claude Stortz , président de chambre, M. Alain Dupouy, président-assesseur et M. Alain de Pontonx, premier conseiller :

- le rapport de M. Alain de Pontonx, premier conseiller ;

- et les conclusions de M. Pierre Le Garzic, commissaire du gouvernement ;


Considérant qu'à la suite des vérifications de comptabilité dont M. X a fait l'objet, l'administration a remis en cause le régime des entreprises nouvelles prévu à l'article 44 sexies du code général des impôts sous lequel il s'était placé pour les exercices 1994, 1996, 1997 et 1998 ; que M. et Mme X relèvent appel du jugement du 11 juillet 2006 du Tribunal administratif de Rouen qui a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre desdites année, en conséquence de cette remise en cause ;

Sur le bien-fondé des impositions :

Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce : « I. Les entreprises créées à compter du
1er octobre 1988 jusqu'au 31 décembre 1994 soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A.. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. (…) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au I. » ; qu'il résulte de ces dispositions que l'exonération qu'elles prévoient ne s'applique pas dans le cas où l'entreprise qui la réclame s'est bornée à poursuivre sous une forme différente une activité préexistante ;

Considérant que M. X a exercé jusqu'au 30 juin 1991 les fonctions de directeur général de la société anonyme X import qui exerçait l'activité d'importation de chaussures fabriquées dans les pays du Sud-Est asiatique ; qu'à compter du 1er juillet 1991, il a conclu avec la société d'exploitation des établissements Didry, qui exerçait la même activité, un contrat de courtage par lequel la société s'engageait à lui verser 3 % du montant net des factures des fournisseurs et un contrat d'agent commercial par lequel la société s'engageait à lui verser une commission de 3 % sur les ventes ; qu'à la suite de la prise en location gérance par la société d'exploitation des établissements Didry du fonds de commerce exploité par la société anonyme X, M. X a, le 15 septembre 1993, déclaré la création d'une activité de courtage en chaussures, avec effet au 1er juillet 1993 et s'est placé sous le bénéfice du régime prévu à l'article 44 sexies du code général des impôts ;

Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction et notamment des documents comptables de la société d'exploitation des établissements Didry, que cette société a versé à
M. X des rémunérations en 1991 et 1992 correspondant à la mise en oeuvre du contrat de courtage et du contrat d'agent commercial qu'il avait conclus en 1991 ; qu'ainsi M. X réalisait avant la création de l'entreprise déclarée le 15 septembre 1993, des opérations d'entremise à l'achat et à la vente dans le domaine de la chaussure et des articles chaussants ;

Considérant, en deuxième lieu, que les requérants soutiennent que M. X exerçait à compter du 1er juillet 1993 son activité exclusivement dans le cadre d'un contrat de courtage conclu le 19 septembre 1993 avec les établissements Didry qui diffère des contrats précédents ; que si la clause d'exclusivité ne concerne que les articles chaussants, cette circonstance n'est pas suffisante pour faire regarder ce dernier contrat comme comportant une activité différente de celle exercée auparavant, alors, au demeurant, qu'il n'est pas établi que M. X aurait des clients dans un domaine autre que celui de la chaussure ; que ce contrat, qui ne comporte pas de date d'application rétroactive ne pourrait, en tout état de cause, couvrir la période du 1er juillet au 30 septembre 1993 ;

Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte des dispositions précitées de l'article
44 sexies du code général des impôts, éclairées par les travaux préparatoires de l'article 14 de la loi n° 88-1149 du 23 décembre 1988 dont elles sont issues, que le législateur a entendu réserver le régime de l'exonération prévue à l'article 44 sexies du code général des impôts aux entreprises nouvelles dont l'activité est de nature industrielle, commerciale ou artisanale et en exclure celles dont les bénéfices proviennent, en tout ou partie, d'activités d'une autre nature ne constituant pas le complément indissociable d'une activité exonérée ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X a comptabilisé au cours des années 1992 à 1996 des commissions provenant du contrat d'agent commercial conclu en 1991 avec la société d'exploitation des établissements Didry ; que cette part a évolué à la hausse pour représenter en 1995 plus de la moitié de son chiffre d'affaires ; que si M. X ne conteste pas que l'activité d'agent commercial, dont les bénéfices relèvent de la catégorie des bénéfices non commerciaux, n'est pas éligible au régime fiscal de l'article 44 sexies précité, il soutient cependant que cette activité accessoire n'est pas de nature à lui faire perdre le bénéfice de l'exonération ; que, toutefois, l'activité d'agent commercial, réalisée à un titre juridique distinct, même si elle s'exerce dans le même secteur économique, ne constitue pas le complément indissociable de l'activité de courtage ;

Considérant, par suite, que l'entreprise créée par M. X le 1er juillet 1993 constitue la poursuite sous une autre forme différente de l'activité qu'il exerçait à titre individuel depuis 1991 ; qu'il ne peut, dès lors, utilement soutenir que la société Didry ne lui a transféré aucun client et qu'elle est devenue au contraire son propre client ; qu'en conséquence,
M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que l'entreprise créée par M. X en 1993 pouvait bénéficier du régime fiscal des entreprises nouvelles ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Rouen a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des compléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1994, 1996, 1997 et 1998 ;


Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le paiement à M. et Mme X de la somme demandée au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;








DÉCIDE :


Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Philippe X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

Copie sera transmise au directeur des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.
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