| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 4ème chambre, 25 octobre 2022, 19BX01334

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société La Douce a demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la décharge, en droits, pénalités et majorations, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008 et 2010, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011 ainsi que des amendes fiscales qui lui ont été infligées sur le fondement de l'article 1788 A du code général des impôts au titre des années 2010 et 2011.

Par un jugement n° 1601620-1700338 du 31 décembre 2018, le tribunal administratif de Pau a prononcé un non-lieu à statuer à concurrence de 1 268 euros correspondant à un dégrèvement d'impôt sur les sociétés prononcé en cours d'instance par l'administration fiscale au titre de l'exercice clos en 2008 et a déchargé la société La Douce du surplus des impositions, pénalités, majorations et amendes mises à sa charge.

Procédure devant la cour:

Par un recours et des mémoires, enregistrés les 8 avril 2019, 11 décembre 2020, 5 février 2021 et 11 février 2022, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler le jugement n° 1601620-1700338 du tribunal administratif de Pau du 31 décembre 2018 en tant qu'il a fait droit à la demande de la société La Douce tendant à la décharge, en droits et majoration, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2010 ;

2°) de rétablir la société La Douce à raison de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2010, en droits et majoration, à concurrence d'un montant total de 872 205 euros.

Il soutient que :

- son recours est recevable ;

- l'irrégularité constatée par le tribunal dont est affectée la vérification de comptabilité à laquelle l'administration fiscale a procédé ne saurait entraîner la nullité de la procédure d'imposition en ce qui concerne la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle l'intimée a été assujettie au titre de l'année 2010 dès lors que celle-ci procède d'une évaluation d'office de son bénéfice, aucune déclaration de son bénéfice n'ayant été souscrite au titre de cet exercice ;

- la mise en demeure du 17 juin 2011 adressé à la société a bien été réceptionnée et doit, dès lors, être regardée comme ayant été régulièrement notifiée à la société, quand bien même elle n'a pas été notifiée à l'adresse de son siège social ;

- la défaillance déclarative à l'origine de l'imposition d'office n'est pas imputable à l'administration ;

- la créance dont elle demande le rétablissement, dont elle exclut les intérêts de retard, n'est pas éteinte ;

- M. B... est le dirigeant de fait de la société ; c'est donc à bon droit que la procédure d'emport a été initiée à son endroit ; en tout état de cause, dès lors que l'imposition a été établie d'office, le moyen en ce sens soulevé en première instance par la société est inopérant ;

- dès lors que l'assistance administrative internationale n'a conduit à aucune prorogation du délai de reprise, la société ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L. 188 A du livre des procédures fiscales ;

- la société n'a opposé, en première instance, aucune disposition pertinente de nature à remettre en cause la rectification opérée à raison de la minoration de stock ;

- dans la mesure où la société n'établit pas avoir procédé dans les délais à la comptabilisation de la dotation aux amortissements de l'exercice 2010, le service a pu, à bon droit, procéder à la réintégration de cette dotation dans ses résultats ;

- la rectification opérée à raison de la remise en cause de la déduction de la charge de 1 760 000 euros comptabilisée le 22 décembre 2010 est fondée, tant au regard du motif tenant à la fictivité de l'opération que du motif tenant au rattachement de charges ;

- la majoration pour défaut de dépôt d'une déclaration dans les délais mise à la charge de la société est justifiée.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 janvier 2020 et 30 décembre 2020, la société La Douce, prise en la personne de la SELARL Ekip, liquidateur judiciaire, représentée par Me Banos, conclut au rejet du recours et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l'Etat, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les moyens soulevés par le ministre ne sont pas fondés ;

- le vice entachant la procédure de vérification de comptabilité doit entrainer, a minima, la décharge des pénalités sur le fondement du premier alinéa de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ;

- l'administration n'apporte pas la preuve que la mise en demeure qu'elle lui aurait adressée comportait les mentions requises pour être considérée comme valable ;

- la réintégration de la dotation aux amortissements dans ses résultats de l'exercice clos en 2010 n'est ni motivée ni fondée ;

- la rectification opérée à raison de la remise en cause de la déduction de la charge de 1 760 000 euros comptabilisée le 22 décembre 2010 n'est pas fondée dès lors qu'elle a produit une facture dont l'administration ne critique sérieusement ni la valeur probante ni la réalité de la prestation facturée ;

- la majoration pour défaut de dépôt d'une déclaration dans les délais mise à la charge de la société est injustifiée.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 30 décembre 2020 et 21 décembre 2021, la société La Douce, prise en la personne de son représentant légal, M. A... B..., représentée par Me Bargiarelli, conclut au rejet du recours et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l'Etat, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, en outre, que :

- le recours est irrecevable dès lors que le mandataire social n'a pas été intimé à la procédure par l'administration et que la requête ne lui a pas été communiquée ;

- le délai d'appel de quatre mois offert au ministre n'est pas conforme au principe d'égalité des armes consacré par l'article 6 paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- l'administration ne pouvait faire appel de l'article 2 du jugement attaqué sans faire également appel du point 10 de ce jugement ;

- la pénalité fiscale querellée au titre de l'impôt société de l'année 2010, que le ministre souhaite voir remise à la charge de la société, a été rejetée du passif de la société ;

- la société n'était pas en mesure d'arrêter les comptes de l'exercice 2010 et de souscrire la déclaration de résultat dès lors que, dès le mois d'avril 2011, le service était en possession des pièces comptables originales pour l'exercice 2010 ; dès lors, la procédure de taxation d'office ne trouvait pas à s'appliquer ;

- l'administration n'apporte pas la preuve de l'existence de la mise en demeure dont elle se prévaut qui, au demeurant, n'a pas été soumise au contradictoire ; cette mise en demeure n'a pas été adressée au siège social de la société, situé à Saint-Girons ; l'accusé de réception de ce document ne porte ni le tampon de la société ni le nom de son signataire ; la procédure d'évaluation d'office est ainsi irrégulière.

Par une ordonnance du 11 février 2022 la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 14 mars 2022 à 12h00.

Un mémoire, présenté pour la société La Douce, prise en la personne de son représentant légal, a été enregistré le 7 avril 2022, soit après la clôture d'instruction, et n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. C... D...,

- et les conclusions de Mme Cécile Cabanne, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La société La Douce, qui exerçait une activité d'achat-revente de spiritueux, d'eau de source et de produits divers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, étendue jusqu'au 31 décembre 2011 en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA). A l'issue des opérations de contrôle, par deux propositions de rectification des 11 décembre 2011 et 20 décembre 2012, le service a notifié à la société des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2008 et 2010, des rappels de TVA pour la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011 ainsi que des amendes fiscales infligées sur le fondement de l'article 1788 A du code général des impôts au titre des années 2010 et 2011. Par un jugement du 31 décembre 2018, le tribunal administratif de Pau, saisi par la société La Douce, a prononcé un non-lieu à statuer à concurrence de 1 268 euros correspondant à un dégrèvement d'impôt sur les sociétés prononcé par l'administration fiscale en cours d'instance au titre de l'exercice clos en 2008 et a déchargé la société du surplus des impositions, pénalités, majorations et amendes mises à sa charge. Le ministre de l'action et des comptes publics relève appel de ce jugement en tant qu'il a fait droit à la demande de la société La Douce tendant à la décharge, en droits et majoration, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2010, à concurrence d'un montant total de 872 205 euros.

2. Pour prononcer la décharge des impositions en litige, le tribunal administratif de Pau s'est fondé sur le moyen tiré de ce que l'absence de restitution, à la société, de certains des documents comptables ayant fait l'objet d'un emport durant la vérification de comptabilité, qui s'est déroulée du 16 février 2011 au 18 juin 2012, avait privé le contribuable d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, entachant d'irrégularité la vérification de comptabilité dans son ensemble.

3. Le ministre, qui ne conteste pas le motif tenant à l'irrégularité des opérations de vérification, soutient toutefois que cette irrégularité est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition relative au supplément d'impôt sur les sociétés qui a été assigné à la société La Douce au titre de l'exercice clos en 2010 dès lors que, s'agissant de cet exercice, la société se trouvait en situation d'imposition d'office pour ne pas avoir souscrit dans le délai légal la déclaration de résultats y afférente, lequel expirait le 3 mai 2011.

4. D'une part, aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : / (...) / 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; (...) ". Aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : (...) 1° Si le contribuable change fréquemment son lieu de résidence ou de principal établissement ; (...) ".

5. D'autre part, aux termes de l'article 218 A du code général des impôts : " 1. L'impôt sur les sociétés est établi au lieu du principal établissement de la personne morale. / Toutefois, l'administration peut désigner comme lieu d'imposition : / soit celui où est assurée la direction effective de la société ; / soit celui de son siège social. (...) ".

6. Il résulte de l'instruction, notamment des mentions de l'extrait Kbis du 11 octobre 2011 et des mentions de la proposition de rectification du 20 décembre 2012, qu'à la date d'émission de la mise en demeure de déposer ses résultats adressée par le service à la société La Douce, le 17 juin 2011, ainsi qu'à celle de sa réception, le 24 juin suivant, la société avait déclaré l'adresse de son siège social ainsi que celle de son principal établissement au 6 petit chemin des Lauriguères à Saint-Girons. Il en résulte également qu'alors que les avis de vérification de comptabilité de la société des 31 janvier et 6 juin 2011 lui ont été notifiés à cette même adresse, la mise en demeure a, pour sa part, été adressée au 17 rue des Malines à Evry. Si le ministre fait valoir que cette adresse correspond à celle de l'un des établissements de la société et que le pli comprenant la mise en demeure a bien été réceptionné le 24 juin 2011, la société relève que l'avis de réception postal de ce pli ne comporte ni le nom de son signataire ni le tampon de la société. Ainsi, dans la mesure où la société La Douce n'avait pas, à la date d'envoi de la mise en demeure, signifié à l'administration son souhait de voir notifier ses correspondances fiscales à une autre adresse que celle de son établissement principal, qui est également celle de son siège social, et faute, pour le ministre, d'établir que la personne ayant réceptionné le pli contenant la mise en demeure était habilitée pour ce faire, la société ne peut être regardée comme ayant été destinataire d'une mise en demeure régulièrement notifiée. Dans ces conditions, en application des dispositions précitées des articles L. 66 et L. 68 du livre des procédures fiscales, la société La Douce ne se trouvait pas en situation d'imposition d'office et l'administration n'est pas fondée à soutenir qu'eu égard à cette situation, l'irrégularité des opérations de vérification de comptabilité est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition relative à l'impôt sur les sociétés de l'exercice clos en 2010.

7. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées en défense, que le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a prononcé la décharge, en droits et majoration, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la société La Douce a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2010, à concurrence d'un montant total de 872 205 euros.

8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société La Douce et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : Le recours du ministre de l'action et des comptes publics est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera à la société La Douce une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, à EKIP, liquidateur judiciaire de la SAS La Douce et à M. A... B....

Copie en sera adressée à la direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 4 octobre 2022 à laquelle siégeaient :

Mme Evelyne Balzamo, présidente,

Mme Bénédicte Martin, présidente-assesseure,

M. Michaël Kauffmann, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 octobre 2022.

Le rapporteur,

Michaël D... La présidente,

Evelyne Balzamo

Le greffier,

Christophe Pelletier

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

N° 19BX01334

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